搞不好就要资产处置!早该这样审信托项目!

时间:2018/06/26 15:59:45用益信托网

还没赚到北京一套房的首付,中国的金融市场就已经走完了那个快速增长、疯狂吹泡泡的时代。潮水退去,你才知道究竟都有谁在裸泳,放水的日子结束、失去了加杠杆这剂“强心针”,经济媒体热衷于曝光谁谁谁家项目违约了、谁谁谁家债券兑付不了了,各家金融机构忙于风险处置和媒体公关、金融民工们更是一个个战战兢兢。大资管行业当中,尤以信托公司最为悲惨,信托项目,项目质量不如保险资管高大上,贷后管理比不上银行 360 度全方位无死角,又不像券商资管基子可以潇洒的抛一句“风险自担”,再赶上面对自然人客户发售的项目,那更是满身是嘴都说不清自己到底怎么尽职履责的。常在河边走难保不湿鞋,作为“低薪高责”的信托风控人员,除了祈求命运的眷顾以外,怕是怕只能打起精神总结经验教训想想如何预防自己中奖的那天,经手的项目至少已经尽可能躲开了可能的各种“坑”。有感于市场频发的违约事件,总结前人的经验教训,站在“巨人”的肩膀上跟大家聊一聊信托非标主动管理项目审查时怎么才能尽量不给未来资产处置留下太多的坑,站在处置的角度看如何进行项目审查。


一、项目交易架构究竟要看啥?


还记得自己初入信托行业,还是业务部门新人的时候,就对信托计划各种新奇的交易架构充满了好奇,甚至稚嫩如我还豪言壮语:我挺喜欢干信托的,要既符合监管要求又满足客户需要,信托从业人员得要特别强的创新能力,才能设计出完美的交易架构。彼时正是信托行业通道业务开展的如火如荼,各种创新交易架构层出不穷的时候。宽松的经济政策环境下,金融从业人员为了业务发展,容易忽视项目的实质风险,最后就难免有人为自己创新的交易架构而付出了惨痛的代价,某同行信托公司设计的房地产项目“明股实债”交易架构,最终在破产程序中被法院认定为股权投资而非债权便是典型。


当然,展业不易,要是能做贷款谁也不想搞出这些个有的没的复杂设计,但是作为风控人员,心里应该始终坚持一个首要原则——控制风险是进行交易架构设计的第一原则。首选的永远是法律关系清晰的交易架构,低风险业务可以为了满足合规性要求而设计复杂的交易架构,但尽量还是应当选择已有司法判例支持的交易架构。


不同的交易架构需要关注的细节有所不同,但基于未来风险资产处置的角度来看,应关注如下交易架构设计细节。


(一)信托期限的设计


信托项目期限的设计涉及到融资方的融资需求、资金成本计划、现金流状况以及信托公司的发售压力等多个方面。从风险控制的角度来看,信托期限应依据如下重要性排序来设计和安排:


第一,信托期限设置应符合融资方现金流安排和计划,项目融资的应符合项目的现金流计划,谨慎考虑无法纳入监管的现金流入、非确定性的流动性支持。


第二,信托计划设计股权转让、资产转让等退出路径的,信托计划设置抵质押等可变现财产担保措施的,建议设置处置期安排,预留资产处置延期权利。


第三,尽量设置分期还款安排,避免信托计划一次性到期对融资方形成的还款压力。需要注意的是,对于业务人员而言信托计划分期还款可能造成业务部门业绩的损失,这就需要风控人员进行综合判断,对于风险偏高的信托计划还是尽量安排分期还款,不然如果是个业务就要分期还款,业务部门怕是要提刀来砍了。


第四,融资人的资金安排情况以及信托公司发售压力。


(二)交叉违约条款的设置


对于大部分从业人员而言,交叉违约条款可能仅仅是合同范本里的一段话而已,事实上他的作用远大于大家的想象。交叉违约条款是获得了国内外司法实践的支持以及监管部门的支持的,银监会也曾发文要求对政府融资平台执行交叉违约管理。简单来说,交叉违约条款的设置,给了你在借款尚未到期的时候主张融资方违约责任的权利,反应足够及时的话还可能抢到首封权。当然交叉违约条款如果被滥用的话,也有可能导致融资方的多米诺效应,直接拖死企业,所以交叉违约条款的设置还是要结合融资方的业务经营特点从债务不履行主体范围、不履行债务的履行以及触发的起点金额等方面进行限制。


(三)资金监管措施


资金监管已经是大家熟到烂透了的风控措施了,但往往走向了两个极端,一种是极端形式主义,监管账户就是个形式,最多起到一点资金用途监管的作用,整个项目存续期内都难有一笔回款进来。典型的就是住宅地产项目的销售回款监管账户,只要您的监管账户不是在住建部门备案的账户,新设的监管账户基本不会有回款;另一种则是将全部的宝都压在了监管账户上了,典型的就是供应链业务,融资方资信较差,但应收账款对应的核心企业资质优良,应收账款回款账户的监管便成了项目最有力的增信措施。


两种监管方式需要关注的重点也不同,对于仅做形式监管的项目,在项目出现兑付风险的时候,受托人难证明自己是否尽职履责,所以仅做形式监管的项目还是不要在信托文件和宣传材料里大肆宣传自己的监管措施了,到时候自己给自己留下口实。


对于进行实质监管的项目,则要关注的是监管账户被第三方扣划和申请查封问题。首先,监管账户为企业账户,一般很难认定为保证金账户更不可能认定为信托财产,如监管账户监管行对融资人有债权并扣划监管账户内资金的,信托公司也无法对抗,2013 年华融信托与浦发银行的诉讼败诉就已经证明了这一点,所以,监管行尽量还是要选择与融资人无借贷关系的银行较为靠谱;第二,关于被申请查封的问题。根据最高院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第八十八条、第九十一条的规定,首封权法院享有优先处置权,即使享有担保物权的债权人也必须等到首封法院处置财产时才能形式优先受偿权,同时在没有担保物权的普通债权人之间,首封债权人也具有优先受偿权。一旦监管账户被其他债权人(无论是金融机构还是融资方的供应商等)申请查封,即使监管账户有回款的,也将导致信托计划难以回收相应资金,引发信托项目流动性问题。另外,实操中有信托公司通过设立监管账户来便利后期资产处置和强制执行的,要求融资方在诉讼法院所在地开立监管账户并存入一定资金,这样将来诉讼结束后诉讼法院(往往为公司所在地或与公司建立良好合作关系的法院,大家都懂的)则以融资方在其辖区内有财产为切入点,由本法院执行庭执行其全部财产,避免地方保护主义。


(四)增信措施


增信措施的设计是交易架构设计的重要一环,后面单独列一部分讨论。


(五)争议解决方式的选择


交易架构设计中,还需关注的一点,就是关于诉讼方式的选择,这对于那些有靠谱法务(有丰富金融诉讼和资产处置经验,有丰富人脉资源)的公司来说,直接由法务岗位来把控即可,但是要知道并不是每个公司都有能力招聘这样牛逼的人物的。以本人一点浅薄的经验来看,争议方式的选择应兼顾以下几个方面的考虑。


第一,公司法律资源禀赋。如果你司与 XX 法院建立起了友好的沟通机制,对方能够深刻理解信托产品内涵,且办事高效,那么当然首选的争议解决方式便是XX法院诉讼喽。甚至可以像某些信托公司一样,通过让融资方开立新账户的方式,将执行法院也给锁定了。


第二,关于强制执行公证。当然国企一般是不可能接受这种方式,就算接受了,你实际强制执行的时候也可能遇到很多的障碍,比如国有资产需履行国资审批、公开拍卖等程序,还是谨慎选择。对于民营企业,很多公司为了节省处置时间,会选择办理强制执行公证。但是强制执行公证也存在很多问题,比如复杂的交易架构设计可能导致后期公证机构难以出具执行书,比如强制执行公证排斥诉权导致诉讼前保全存在障碍从而丧失处置最佳时机,比如强制执行公证的管辖法院为被执行人所在地或财产所在地法院因而面临地方保护主义的问题等等。


第三,关于信托合同的诉讼管辖。需要注意的是,2016年成都市中级人民法院的一项民事裁定显示,法院认为信托计划投资者为《消费者权益保护法》中规定的金融消费者,投资人主张信托合同中关于管辖的约定属于格式条款应判定无效,法院驳回了信托公司的管辖权异议。实务中,信托公司根据自身资源禀赋于信托合同中约定诉讼管辖地的,应将相关条款向投资者进行特别、显著提示,避免因处罚《消费者权益保护法》而导致诉讼管辖约定失效。


二、配合资产处置的信托合同设计要点


信托合同是投资人与信托公司权利义务约定的正式文件,也是受托人存续期管理的最重要的依据。信托项目风险审核的阶段往往较少关注信托合同的设计和约定,但就信托计划风险控制而言,信托合同应重点关注如下几个方面:


第一,信托计划存在处置期设计的一定要明确约定处置条款和触发条件,于信托合同中明示,并与信托计划其他宣传推介文件、宣传推介口径保持一致。避免未来投资人以推介材料与信托合同不一致,或宣传失实为由起诉受托人损害投资人权益。


第二,慎重约定信息披露相关约定和操作。信托合同中应就信息披露的方式和频率等做好安排,尤其是存在处置期安排或者自动延期安排的项目,应及时做好信托计划信息披露,做到尽职履责,避免与投资者产生纠纷。当然,信息披露方式还需兼顾客户得隐私保护以及公司的声誉问题,不然被财经媒体、公众号给盯上出了报道了,怕是就难堪了。


三、基于资产处置的常见增信措施设计和审查要点


(一)不动产抵押


土地及房产等不动产的抵押是非标融资中常见的增信措施,也是项目违约后资产处置当中的一块大头,为尽量减少资产处置时可能出现的问题,对于存在不动产抵押增信设计项目应关注如下几个方面:


第一,抵押顺位变更的操作风险。部分信托计划资金用途为置换前期融资的,往往在信托计划成立前先办理后顺位抵押,待放款并偿还前期融资后,方能办理一顺位抵押登记。这种情况下第一是要做好融资方、前期金融机构和本信托计划增信措施的衔接安排,二是做好资金监管,谨防放款后,资金和一顺位抵押同时落空,三是可约定逾期未能办妥一顺位抵押的违约条款,但相关约定应充分了解当地抵押措施后再行约定,否则容易触发违约条款。


第二,做好抵押率控制和标的项目预售之间的衔接。对于抵押物为在开发且待售的房地产项目的,应于信托方案和文件中明确抵押物解押和预售之间的衔接安排,明确解押条件,抵押率要求,可替代抵押物条件,以及资金归集要求等,避免扯皮。


第三,部分地区办理不动产顺位抵押的,不需要前顺位抵押权人同意。尽管一顺位抵押人享有优先受偿权,但为了及时了解融资人对外融资和负债情况,避免资产处置时被其他债权人取得首封权,还是要在相关合同中明确约定如果企业再次抵押已抵押不动产的,需征得公司书面同意,同时可增加违约责任条款和交叉违约条款。


第四,抵押物上附租约的情况。租赁关系在先的,抵押权实现后租赁合同依然有效,这会对资产处置造成影响,需要关注未来带租约处置的难度。抵押权在先的,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具约束力。租赁关系建立的时间,在法律实践中还存在争议,虽然法律规定出租合同应向有关部门备案,但是司法判例中并未将其作为租赁关系有效设立的前提,还是会参考实际占用等外观上能彰显租赁关系的方式来确定。基于此,抵押物附租约的时候要做好以下几点风控:


1.在尽职调查时,充分调查和明确抵押物的租赁关系,核对历史租约履行情况;2.租约在先的,履行好租户的通知手续,存在租金归集的还应通知租户变更租金收款账户,甚至可以要求租户同时放弃未来资产处置时的优先购买权;3.抵押物不存在租约但未来可能存在租约的,应在抵押合同约定未来出租应取得债权人书面同意,或者要求办理租约的登记备案手续,要求承租人放弃未来资产处置时的优先购买权,并约定相应的违约责任和交叉违约条款。


(二)股权质押


股权质押,是信托计划常见的增信措施设计,一般来说大家都比较关注两个问题,一个是非上市股权价值的估值,一个是上市非流通股权质权的实现问题,但除此之外,就非标主动管理的信托计划而言,还应当关注以下几个问题:


第一,关于流质条款


实践当中,有些项目在设置股权质押的同时,会增加设计“远期股权转让”措施,未来融资方未能还本付息的,质押人则应将标的项目股权转让给债权人,以保证债权人的利益。但需要关注的,有司法案例表明股权质押中的流质约定是无效的。根据我国《担保法》和《物权法》以及《最高人民法院关于适用


第二,涉及国有股权质押的


对于国有股权,当然还包括其他国有资产抵押,在审核当中,还应当关注未来股权或资产转让时需要经过的报批、评估、公开转让等程序,均可能拖长处置期限。


(三)应收账款质押


应收账款类的权益质押,也是信托计划当中常见的一项增信措施,但是从最终资产处置的角度来看,设计该类质押担保措施的如果做不到如下几条,那么无论金额多大,基本可以认为是一个虚弱的胖子,脱水晒干后能剩下多少怕是就得看命了。当然,这里提到的都是真的做应收账款质押担保的项目,对于那种交易架构设计为应收账款(收益权)转让暨回购等模式的项目不适用。


第一,基础资产确权。尽调落实基础合同有真实交易背景,基础合同印鉴真实有效,谨防萝卜章诈骗;基础合同履约情况真实合理(如已真实供货、双方结算单据完整、已开具真实有效发票)。


第二,回款现金流监管。质押应收账款对应回款账户需做实质监管,否则等到你想执行质押担保的应收账款的时候,余额能剩下多少真的就只能看企业良心了。


第三,尽职的贷后管理。但凡应收账款为真实有效发生的,那么信托存续期内一般应收账款会呈现逐渐回款变现,质押权益减少的态势,企业使用监管账户资金的应及时增加合法有效的应收账款质押,谨防质押权益落空。当然,即使在做好以上工作的前提的下,应收账款回款账户依然面临着被查封的风险,据说某些银行能够做到,要求企业进入监管账户的资金属于质押权益范围内的实时抓取到企业的虚拟账户,而该账户对外显示为某银行的银行账户,不会被司法查封。但是这种操作属于银行内部“特殊操作”,还是可以推而广之将来为非银金融机构所用的,还无从知晓。


四、涉及资产处置阶段的一些审查要点


(一)关于债的转移


尽管信托计划是投资人风险自担,不允许刚性兑付的,但是考虑到部分项目资产足值,追索回收可能性较大,为了防止声誉风险很多公司还是会通过各种方式先进行债的转移,再进行资产处置的。如果很不幸的信托计划到期了,但是企业还还不了钱的,信托公司寻找合作方接盘解决“流动性”问题的,有时就会涉及到债的转移的问题。项目审查阶段,也要注意为未来债权转移留好空间,需要关注以下几个方面的问题:


第一,确保相关合同中不存在贷款人转让债权的限制,或者直接明确约定贷款人有权转让债权,且相应增信措施一并转移。


第二,物权法中规定了债权转让,抵押权将一并转让,实操中能够办理抵押变更登记的尽量考虑办理抵押登记。


第三,物权法并未规定主债权转移情况下,质押权利一并转移,但司法实践中主流观点还是认为质权会一并转移,但是需要关注的是完成质押财产的转移占有,避免司法实践因为质押财产未转移占有而被认定为质权未转移。


第四,就保证担保而言,担保法规定主债权转让的担保权利也一并转让,重要的是确保保证担保合同中不存在不允许债权转让的条款,或者是债权转让后不再承担担保责任的条款。


第五,对各类担保合同,均应存在如下约定:债权人和债务人签署补充协议,变更主债权期限、利率、担保措施等的担保方继续履行担保责任。


(二)关于处置期限的安排


资产处置肯定是需要很长时间的,就信托计划的期限设置而言,可能条件下对投资人一端应设置处置期安排。


实践当中,比较理想的情况是融资方自己能找到合适的对手转让股权或者资产,以兑付债务,这种情况下信托计划面临的主要还是流动性风险,如能设置一个处置期,信托计划到期时受托人能自行延长一定期限用于资产处置,受益人仍可享有相应的收益,是一个共赢的局面。当然,理论上来说信托计划存续期内资产处置启动的早的话也可以解决这一问题,但是信托计划期限往往比较短,很难一个两年期项目,刚存续一年你就让融资人卖股权卖资产保证你计划兑付,可能性不大,但是做好存续期管理,持续关注企业动态当然是没错的。


当然了,有些情况,比如资产变现困难,债务人不配合资产转让需履行法律程序等,即使是存在处置期的安排,但处置期内可能也很难处置完毕,这种情况下就要信托公司根据自身资源情况和信托计划具体情况(是否涉及自然人)等做好处置安排了。


无论什么时候,风控的声音总是显得那么刺耳,项目不出风险的时候你的话往往容易被当成“找麻烦”,项目出了风险的时候那便是风控的失责,信托行业尤甚,从业人员只能不断提高对自己的要求,用尽“十八般武器”为业务保驾护航,仅以此文与各位同行共勉。




作者:高沛星
来源:用益信托网

责任编辑:lengq

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