一文弄通中国资产管理业务法律逻辑及政策建议

时间:2019/11/04 13:55:37用益信托网

 第一部分、缘起:金融支持实体,需要热情,但更需要冷静和专业


近期私募基金、公募基金领域有两个重大“利好”政策出台,行外欢天喜地、奔走相告,行内忧愁愤懑、莫名惊诧:


第一件事情:2019年10月19日,国家发展改革委、中国人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局(发文单位的排列顺序意味着座次和地位,所以未敢擅动)六个部门联合发布《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》,请注意该联合发文的通知的文号为:发改财金规〔2019〕1638号。


我不是说发改委在国务院的各部委里不重要,而是说创业投资基金、政府出资产业投资基金也是基金,金融机构资管产品属于金融产品,各自都已经有了自己很明确的主管机构,不能“因为金融要支持实体经济”,所以“就应该由产业主管部门来主导监管金融”。就像虽然“身体好才能学习好,身体不好学习再好也没用”,但是不能因此就“让体育老师来主导语数英理化的课程改革”。


第二件事情:2019年10月24日,中国证监会证券基金机构监管部发布《关于做好公开募集证券投资基金投资顾问业务试点工作的通知》,该通知的文号为:机构部函(2019)2515号。


我有点不明白的是:这个业务属于行政许可业务吗?机构部的这个函属于部门规章吗?这个业务和这个函的上位法依据是啥?我通读了这个函,主要目的似乎是为以公募证券投资基金为投资标的的投资者提供贴心服务的:允许一部分金融机构为这类公募基金投资人提供投资顾问服务,该投资顾问服务分为仅仅为投资人提供投资建议的普通投资顾问服务,和为投资人提供账户管理服务的管理型投资顾问服务。


说老实话,也看不出这个举措有多大市场需求和商业必要性。下面要敲黑板说重点了,关键的关键是:证券公司、证券投资咨询机构的证券投资顾问这个业务资格已经有了,而且明文规定“证券投资顾问不得代客户作出投资决策”,现在再针对公募基金这个投资领域单独设立一个公募证券基金投资顾问业务资格有必要吗?而且,公募证券投资基金难道就不属于《证券法》规定的证券吗?而且,管理型基金投资顾问却 “可以代客户作出具体基金投资品种、数量和买卖时机的决策”,而且,券商的定向资产管理业务本质就是针对单一客户的资产管理业务,基金公司、期货公司的一对一的专户资管业务也都是现成的,现在平地一声雷冒出来这个“基金投资顾问”,和已经存在的这些法规、机构、业务、产品如何衔接?大家都知道在商业银行理财子公司和信托公司可以发行公募资管产品的挤压下,公募证券投资基金业务举步维艰压力山大,这个“基金投资顾问”的出台无疑是用心良苦,可是这个举措的落地到底是帮忙救火呀还是添乱浇油?


啥叫基金业务?啥叫资产管理业务?啥叫商业银行理财业务?啥叫财富管理业务?其内涵和外延的法律界定如何?这些说不清、道不明的金融业务,归谁监管?监管依据是啥?监管手段是啥?概念、判断、推理,是人类认识世界的基本逻辑,没有概念,就没法做出直接判断,没法判断就没法通过推理进行判断。金融业务是行政许可业务,且具有很强的传导性和交易不可逆性,所以其法律概念不清在实践中危害极大,会造成巨大的社会混乱:监管混乱、管理人混乱、投资人混乱。


像我这样先做过十来年期货交易员、信托经理、券商投行,接着又做金融律师至今为止做了十五年律师的人,对信托产品、券商资管、期货资管、银行理财、保险资管、公募基金、私募基金都有程度较深的研究和服务,对ABS业务的银行间市场、沪深交易所市场、银登中心、中信登、北金所、票交所的产品都有程度较深的服务或研究,对这些频繁、大幅度、法律渊源不一的调整也是近乎崩溃、抓狂,说好的功能监管、科学监管呢?说好的理清监管头绪、避免监管重复、监管空白呢?说好的同样性质的业务施行同样的准入和监管标准、消除监管套利呢?

 

第二部分、法律逻辑梳理(上中下之上):

资产管理、基金管理、理财业务、财富管理的法律定义究竟是啥?

咱一直是学法律、做法律的,别的分析工具没有,所以还是拿法律来说事儿吧,以法律为准绳,依法律来评判事实,避免南辕北辙、鸡同鸭讲。


一、资产管理


人总行、银保监会、证监会、外汇局:《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》银发〔2018〕106号文:“资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用,委托人自担投资风险并获得收益。金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬,业绩报酬计入管理费,须与产品一一对应并逐个结算,不同产品之间不得相互串用。资产管理业务是金融机构的表外业务,金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时,金融机构不得以任何形式垫资兑付。金融机构不得在表内开展资产管理业务。


私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见,创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”,和《信托法》对信托的定义基本相同:《信托法》规定:“信托,是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”


在这个意义上讲资产管理,就不得不提到《信托法》了,因为《信托法》是资产管理业务、资产证券化业务、基金业务的基础性法律,为这类业务提供了基本的法律框架和思考方法。信托法是移植过来的来源于衡平法的崭新的法律部门,信托是一类新型的民事行为和商事行为,它产生了三类法定的民事主体:委托人、受托人、受益人,它产生了一类新的法定权利:信托受益权,要把它看做和《民法总则》《物权法》《公司法》并列的部门法,不能将其降低到合同法里的无名合同、或者民法总则里的委托代理。


二、基金管理


基金按募集方式分为公募基金和私募基金,按组织形式分为契约型、公司型、合伙型基金。可见,对货币资产进行资产管理就是所谓的“基金管理”,被管理人管理的货币资产就是“基金”。


(一)基金的法律定义和法律分类


1、《中华人民共和国证券投资基金法》(以下简称“《基金法》”)(2015年修订):


第二条规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金),由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”


第三条规定:“基金管理人、基金托管人和基金份额持有人的权利、义务,依照本法在基金合同中约定。”“通过公开募集方式设立的基金(以下简称公开募集基金)的基金份额持有人按其所持基金份额享受收益和承担风险,通过非公开募集方式设立的基金(以下简称非公开募集基金)的收益分配和风险承担由基金合同约定。”


第三十一条规定:“对非公开募集基金的基金管理人进行规范的具体办法,由国务院金融监督管理机构依照本章的原则制定。”


第八十八条规定:“除基金合同另有约定外,非公开募集基金应当由基金托管人托管。”


第九十二条规定:“非公开募集基金,应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容:(一)基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务;……”


第九十三条规定:“按照基金合同约定,非公开募集基金可以由部分基金份额持有人作为基金管理人负责基金的投资管理活动,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。”


第一百五十三条规定:“公开或者非公开募集资金,以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其证券投资活动适用本法。”


2、2013年中期中央编办印发的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》[1]:


该通知明确规定了证监会与发改委在私募股权基金管理上的职责分工,二者具体分工为:证监会负责私募股权基金监管,发改委负责组织拟订促进私募股权基金发展的政策措施,以及制定政府对私募股权基金出资的标准和规范。此举本质是将已经客观存在的私募股权基金按功能监管的理念划归证监会统一监管。


3、证监会2014年8月21日公布、实施的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《私募基金暂行办法》”):


第二十条规定:“募集私募证券基金,应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议(以下统称基金合同)。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条[2]规定。”“募集其他种类私募基金,基金合同应当参照《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定,明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。”


第二十一条规定:“除基金合同另有约定外,私募基金应当由基金托管人托管。”“基金合同约定私募基金不进行托管的,应当在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”


该规章的特别之处在于名称里是“私募投资基金”而不是“私募证券投资基金”,去掉了“证券”二字,股权基金、债权基金等非证券投资基金于是应运而生。该规章明确规定:“私募基金财产的投资包括买卖股票、股权、债券、期货、期权、基金份额及投资合同约定的其他投资标的。”“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”,并明确规定了私募基金管理人、私募基金托管人的诚实信用、谨慎勤勉义务。


(二)基金法律关系的主体


由上可知:


1、基金,无论是公募的基金还是非公募(即私募)的基金,无论封闭型的基金还是开放型的基金,无论是投资于证券的基金,还是投资于非证券的基金,无论契约型基金、公司型基金还是合伙型基金,都属于基金,都存在基金法律关系;


2、基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入;


3、基金法律关系的法定主体包括基金份额持有人(即投资人)、基金管理人、基金托管人三类;


4、但基金法律关系的“法定主体”并不等同于基金法律关系的“必备主体”,《基金法》《私募基金暂行办法》均明确规定了私募基金可以不进行托管;


5、因此,基金份额持有人(即投资人)、基金管理人为私募基金法律关系的必备主体,基金托管人为私募基金法律关系的非必备主体,但若私募基金由托管人托管的,则需直接适用《基金法》《私募基金暂行办法》关于基金托管人的各项规定。


三、理财业务(全称:商业银行理财业务)


2018年12月2日银保监会公布并施行的《商业银行理财子公司管理办法》规定:“本办法所称理财业务是指银行理财子公司接受投资者委托,按照与投资者事先约定的投资策略、风险承担和收益分配方式,对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。”,可以从事的业务包括“面向不特定社会公众公开发行理财产品,对受托的投资者财产进行投资和管理;面向合格投资者非公开发行理财产品,对受托的投资者财产进行投资和管理;理财顾问和咨询服务;”


由此可见:就募集方式而言,理财业务既包括公募业务,也包括私募业务;就业务领域而言,既包括投资、管理,也包括顾问、咨询。商业银行理财业务在募集方式和业务范围上具备了资管业务的所有资质,这一个牌照其实就相当于全牌照。


四、财富管理(全称:家族财富管理)


这个市场上炙手可热的业务竟然不是一个法律用语,是一个捣糨糊的江湖俗语,唯一一处可能和它扯上关系的监管规定大概是银保监会信托监管部2018年8月17日发布的《关于加强规范资产管理业务过渡期内信托监管工作的通知》(文号:信托函【2018】37号)里提到的“家族信托”。该函规定:“家族信托不适用《指导意见》相关规定。家族信托实质信托公司接受单一个人或者家庭的委托,以家庭财富的保护、传承和管理为主要信托目的,提供财产规划、风险隔离、资产配置、子女教育、家族之力、公益(慈善)事业等定制化事务管理和金融服务的信托业务。家族信托受益人应包括委托人在内的家庭成员,但委托人不得为惟一受益人。单纯以追求信托财产保值增值为主要信托目的,具有专户理财性质和资产管理属性的而信托业务不属于家族信托。”


那么我们看看百度百科对“财富管理”的解释:财富管理是指以客户为中心,设计出一套全面的财务规划,通过向客户提供现金、信用、保险、投资组合等一系列的金融服务,将客户的资产、负债、流动性进行管理,以满足客户不同阶段的财务需求,帮助客户达到降低风险、实现财富保值、增值和传承等目的。财富管理范围包括: 现金储蓄及管理、债务管理、个人风险管理、保险计划、投资组合管理、退休计划及遗产安排。


所以,财富管理业务其实集合了多个法律行为、有多种法律性质,比资产管理的范围要宽泛,却没有法律定义,没有监管部门和监管规则,所以很容易失控。大家现在总该知道为啥这么多曾经非常高大上的财富管理公司后来纷纷跑路了吧?

 

第三部分、法律逻辑梳理(上中下之中):

资产管理、基金管理、理财业务、财富管理的法律关系及法律适用

一、四者的法律关系


由上述基本的法律定义可知:资产管理业务其实是指金融机构的资产管理业务,属于金融业务,包括公募资管和私募资管业务。但是作为非金融机构的私募基金管理人的私募基金业务也属于资管业务。基金业务包括作为金融机构的公募证券投资基金管理公司的公募基金业务和专户业务,也包括作为非金融机构的私募基金管理人的私募基金业务。理财业务专指商业银行(或其理财子公司)的公募及私募资产管理业务,财富管理业务是个没有监管定义的、市场上自发产生的为高净值客户或富裕家庭定制的一揽子财务规划的业务。


由此可见:


(一)从委托的资产的形态和委托的事项来看:基金管理业务里、理财业务里委托管理的资产只能是货币资产,资产管理业务里委托管理的资产既可以是货币资产也可以是非货币资产,财富管理业务里委托资产的形态和委托的事项则无所不包。


(二)资产管理、基金管理、理财业务的法律性质是信托行为,法律关系是信托法律关系,财富管理业务根据不同的服务内容有多种不同的法律关系但整体上表现为一种委托代理的法律关系。


二、四者的法律适用:《基金法》和《信托法》《公司法》《合伙企业法》《证券法》是啥关系?


由上可知:资产管理、理财业务的法律本质是基金管理,其法律依据是信托法,实际上,《基金法》的法律依据也是《信托法》:新《基金法》第2条规定:“在中华人民共和国境内,公开或者非公开募集资金设立证券投资基金,由基金管理人管理,基金托管人托管,为基金份额持有人的利益,进行证券投资活动,适用本法;本法未规定的,适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”


基于上述法律渊源和内在逻辑,本文的以下部分,将把“资产管理”、“理财业务”等同于“基金管理”来使用:按照基金的组织形式的不同,《基金法》规定契约型、公司型、合伙型三种基金,资产管理产品、理财产品的法律本质是契约型基金。


对于《基金法》未做相应规定的,契约型基金应适用《信托法》,公司型基金适用《公司法》,合伙型基金应适用《合伙企业法》。


《基金法》的全称是《中华人民共和国证券投资基金法》,所以,《基金法》里所有的基金,无论是公募基金还是私募基金,均为证券投资基金,也就是说,《基金法》里基金的投资标的均应为《证券法》里规定的证券,其进行证券投资时应遵循《证券法》的相关规定,而公募的证券投资基金本身就是一种证券,所以《基金法》未作规定的,也应适用《证券法》。


三、相关法律关系主体的法律辨析


(一)《信托法》里的受益人和《基金法》里的基金份额持有人是啥关系?


需要指出的是:《信托法》规定的信托当事人包括委托人、受托人、受益人这三方(信托关系的法定当事人),而《基金法》规定的基金当事人则包括管理人、托管人、基金份额持有人这三方(基金关系的法定当事人),这是个非常巨大的法律区别。由此可见,虽然《基金法》借鉴了《信托法》里信托的功能、原理,吸取了《信托法》的部分法律资源,但却具有鲜明的个性,相对于《信托法》而言《基金法》相当于特别法。


承前所述,《信托法》里的受益人就是《基金法》里的基金份额持有人。


(二)《信托法》里的受托人和《基金法》里的管理人是啥关系?


承前所述,《信托法》里的受托人就是《基金法》里契约型基金的管理人。


(三)银监会《信托公司集合资金信托计划管理办法》里的受托人和保管人是啥关系?


《信托法》并未提及“保管人”、“ 托管人”、“ 受益人大会”这三个名词,在整个信托法规体系里,银监会《信托计划管理办法》首次提到了信托计划财产保管人和受益人大会的概念。根据相关监管规定,保管人接受受托人的委托而保管信托财产,因此信托的受托人和信托财产的保管人之间是委托代理关系,当然,保管费应以信托财产来支付。不过,这个接受委托而产生的保管人除了保管信托财产外,却还具有监督、纠正信托受托人、并向监管部门报告信托受托人违法违规行为的职责。


另,作为信托计划的受托人的信托公司和代理收付信托资金的商业银行之间是委托代理关系,和代理推介信托计划的商业银行之间也是委托代理关系。


(四)《基金法》里的管理人和《基金法》里的托管人是啥关系?


《基金法》里管理人和托管人二者之间的关系比较复杂:


首先,它俩都是《基金法》明确规定的基金合同的法定当事人,基金的拟任管理人找到拟任托管人一起运作基金的设立,然后在基金合同生效后二者同时转换身份为初始管理人(相对于新管理人、临时管理人而言)、初始托管人(相对于新托管人、临时托管人而言)。


其次,在基金存续期间,基金管理人有权提请基金份额持有人大会更换基金托管人,基金托管人也有权提请基金份额持有人大会更换基金管理人。


从这个内在逻辑和运行机理上看,管理人、托管人二者都属于接受作为信托受益人的基金份额持有人的委托的信托受托人,不过二者虽然同属信托受托人,却是各自具有不同的法定受托职责和不同的法定称谓。换句话,虽然基金法采取了双重受托架构,但是管理人、托管人各自的法定职责、法定称谓却是泾渭分明,而且依法必须相互监督。


(五)《信托公司集合资金信托计划管理办法》里的保管人和《基金法》里的托管人是啥关系?


信托法规体系关于保管人条件和职责的设定相对宽泛,保管人既不是信托当事人,保管人的门槛也比较低,经营稳健的商业银行即可,并不需要必须具备托管人资格;而托管人则是基金合同的法定当事人,且托管业务是行政许可业务,托管人必须取得监管部门批准的托管人资格。


因此,信托保管人和基金托管人,可谓外貌相近、功能相近,法律性质则判若云泥。


(六)《信托法》里的共同受托人和《基金法》里的管理人、托管人是啥关系?


与《民法总则》《合同法》里委托人、受托人之间是委托代理关系不同,《信托法》里委托人、受托人之间产生的是信托关系,可谓名字相同,而法律性质截然不同。《信托法》里的共同受托人是指同一信托有两个以上的受托人,且明确规定共同受托人之间应当对第三人、对受益人承担连带责任。


前面已经分析过《基金法》里的管理人、托管人均为法定当事人,但属于法定不同类型的法定当事人,具有不同的法定称谓、不同的法定职责,各自依法分别承担管理人职责和托管人职责;而《信托法》里的共同受托人则是同一信托有两个以上的受托人,这些共同受托人的法定身份都是信托受托人,是属于同一信托的当事人,具有相同的法定称谓,具有共同的法定职责、不同的约定职责,所以相互间要承担连带责任。

 

第四部分、法律逻辑梳理(上中下之下):


各类基金(资产管理、理财业务)的法律关系主体及其收入类别结构


一、契约型基金


契约型基金,是指通过基金合同形式以公开或非公开方式向投资者募集资金设立的各类投资基金,各方的权利义务由基金合同约定,该基金合同的本质是信托合同。


(一)契约型基金的收入


契约型基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入。


(二)契约型基金法律关系的主体及其收入结构


1、基金份额持有人(投资人)


基金份额持有人是契约型基金的投资人,也是契约型基金这一信托关系中的信托委托人、信托受益人。


基金份额持有人(即投资人)的收入是其进行基金份额投资而取得的投资性收入。


2、基金管理人


基金管理人是契约型基金这一信托关系中的信托受托人,根据《基金法》第九十三条,私募基金管理人也可能同时是部分基金份额持有人,并在基金财产不足以清偿其债务时对基金财产的债务承担无限连带责任。


所以:契约型私募基金的基金管理人可能是部分基金份额持有人,也可能是非基金份额持有人的其他私募基金管理人。


如果由基金份额持有人担任契约型私募基金的基金管理人,则该私募基金管理人的收入结构有二:第一、作为私募契约型基金份额的投资人取得的投资性收入;第二、作为管理人取得的管理费收入。


3、基金托管人


中基协《私募基金合同指引1号》第六条:“私募基金进行托管的,私募基金管理人、基金托管人以及投资者三方应当根据本指引要求共同签订基金合同;基金合同明确约定不托管的,应当根据本指引要求在基金合同中明确保障私募基金财产安全的制度措施、保管机制和纠纷解决机制。”


若契约型私募基金的基金合同未约定不托管的,则契约型私募基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若契约型私募基金的基金合同明确约定不托管的,则契约型私募基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无需支出托管费。


二、公司型基金


公司型基金是指向投资者公开或非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司,该公司资产(即基金资产)由该公司作为基金管理人进行自我管理或委托第三方基金管理人进行管理。


(一)公司型基金的收入


公司型基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入,鉴于公司是一个法律实体,公司型基金的收入实际上包括该公司的所有收入。


(二)公司型基金法律关系的主体及其收入结构


1、股东(投资人)


公司型基金的投资人就是该公司的股东。


公司型基金的投资人(即股东)的收入是其进行股权投资而取得的投资性收入。


2、基金管理人


中基协《私募基金合同指引2号》规定:“五、公司型基金的章程应当具备如下条款:(八)【管理方式】公司型基金可以采取自我管理,也可以委托其他私募基金管理机构管理。采取自我管理方式的,章程中应当明确管理架构和投资决策程序;采取委托管理方式的,章程中应当明确管理人的名称,并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。”


因此:公司型私募基金采取自我管理方式的,作为基金的公司同时也是基金管理人;采取委托管理方式的,作为基金的公司是委托法律关系中的委托人,基金管理人是委托法律关系中的受托人。


公司型私募基金采取自我管理模式的,管理费收入即为管理费支出,二者抵消。公司型私募基金委托第三方基金管理人管理的,该第三方管理人的收入为管理费收入。


3、基金托管人


中基协《私募基金合同指引2号》规定:“五、公司型基金的章程应当具备如下条款:(九)【托管事项】公司财产进行托管的,应在章程中明确托管机构的名称或明确全体股东在托管事宜上对董事会/执行董事的授权范围,包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。”“(十)公司全体股东一致同意不托管的,应在章程中明确约定本公司型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”


因此:若公司型基金章程未约定不托管的,则公司型基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若公司型基金章程明确约定不托管的,则公司型私募基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无托管费支出。


三、合伙型私募基金


合伙型基金,是指向投资者公开或非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的合伙企业,该合伙企业资产(即基金资产)由该合伙企业的执行事务合伙人作为基金管理人进行自我管理或委托第三方基金管理人进行管理。


(一)合伙型基金的收入


合伙型基金的收入是以基金资产进行投资而取得的投资性收入。鉴于合伙企业是一个法律实体,合伙型基金的收入实际上包括该合伙企业的所有收入。


(二)合伙型基金法律关系的主体及其收入结构


1、合伙人(投资人)


合伙型基金的合伙人为基金份额持有人。


合伙型基金的投资人(即合伙人)的收入是其进行合伙企业财产份额投资而取得的投资性收入。


2、基金管理人


中基协《私募基金合同指引3号》第五条:“合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款:(四)【执行事务合伙人】合伙协议应约定由普通合伙人担任执行事务合伙人,执行事务合伙人有权对合伙企业的财产进行投资、管理、运用和处置,并接受其他普通合伙人和有限合伙人的监督。合伙协议应列明执行事务合伙人应具备的条件及选择程序、执行事务合伙人的权限及违约处理办法、执行事务合伙人的除名条件和更换程序,同时可以对执行事务合伙人执行事务的报酬(包括绩效分成)及报酬提取方式、利益冲突及关联交易等事项做出约定。”


“(七)【管理方式】合伙型基金的管理人可以是合伙企业执行事务合伙人,也可以委托给其他私募基金管理机构。合伙协议中应明确管理人和管理方式,并列明管理人的权限及管理费的计算和支付方式。”


所以:合伙型基金的基金管理人可能是合伙企业的执行事务合伙人,也可能是受执行事务合伙人委托的其他基金管理机构。


如果由合伙企业的执行事务合伙人担任合伙型基金的基金管理人,则该合伙人的收入结构有三:第一、作为合伙企业财产份额的投资人取得的投资性收入;第二、作为执行事务合伙人取得的执行合伙事务的报酬;第三、作为管理人取得的管理费收入。


3、基金托管人


中基协《私募基金合同指引3号》第五条:“合伙型基金的合伙协议应当具备如下条款:(八)【托管事项】合伙企业财产进行托管的,应在合伙协议中明确托管机构的名称或明确全体合伙人在托管事宜上对执行事务合伙人的授权范围,包括但不限于挑选托管人、签署托管协议等。全体合伙人一致同意不托管的,应在合伙协议中明确约定本合伙型基金不进行托管,并明确保障投资基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制。”


因此:若合伙型私募基金的合伙协议未约定不托管的,则合伙型私募基金法律关系的主体包括基金托管人,托管人的收入为托管费收入;若合伙型私募基金章程明确约定不托管的,则合伙型私募基金法律关系的主体不包括基金托管人,基金亦无需支出托管费。

 

第五部分、政策建议


一、监管原则


(一)从机构监管转向功能监管、行为监管,防止监管重复、监管空白。


(二)同样性质的资管业务,施行同样的准入门槛和监管标准,防止监管套利。


(三)从注重事前监管转向事前、事中、事后全过程监管。


(四)规范和发展并重,分类监管、精准监管,提高监管的针对性、有效性。


二、具体措施


(一)站位要高,要有顶层设计


“摸着石头过河”不是不可以,关键是不能摸了几十年石头了现在过河时还得靠摸石头,建议尽快出台国务院层面行政法规层级的资产管理条例,让监管部门、监管对象、投资人、司法仲裁机构形成统一标准和稳定预期。


鉴于资管业务属于金融业务,建议由金融市场宏观调控和出台政策工具的人总行牵头草拟,不建议发改委介入和牵头。


(二)明确业务分类标准


公募、私募,证券投资、股权投资、资产配置、其他类型资产投资,投资、投资咨询,证券投资顾问、基金投资顾问,保管、托管,都要有统一的、清晰的法律界定。我2013年在厦大出版社出版了专著《中国资产管理法律实务》,自以为见证并总结、记载了一段前无古人肯定后无来者的混乱不堪的资管乱象,没想到没有最乱只有更乱,六年过去了,资管行业比当时更加的混乱。


(三)明确监管主体


监管主体不明确会导致监管重复和遗漏:发改委作为产业和区域的宏观调控部门,本就不应直接监管作为金融业务的具体的资产管理业务,在2013年中期中央编办印发的《关于私募股权基金管理职责分工的通知》已将私募股权基金的监管职责划归证监会之后更是出师无名。


财政部门作为政府投资基金的出资方,根据本级政府授权或合同章程约定代政府履行出资人职责即可,也不适宜直接监管作为金融业务的资产管理业务。


商业银行理财业务、信托公司信托业务、保险公司资产管理业务,其中属于公募产品的,该公募产品的法律本质就是公募基金,直接依照《基金法》由证监会进行行政监管;其中属于私募产品的,该私募产品的法律本质就是私募基金,直接依照《基金法》由中基协进行自律监管;当然,上述商业银行、信托公司、保险公司拟向证监会、中基协申请从事上述公募或私募基金业务的,应首先征得其主业的监管部门的同意,这是另外一码事儿。


(四)明确监管规则


明确了业务分类标准,明确了各类业务的监管主体,才有可能明确监管规则,也才有可能踏踏实实践行功能监管。资管行业长期混乱,不能不全面、深刻反思监管自身是否出了问题,包括监管理念问题、监管能力问题、监管态度问题


(五)强化管理人的信息披露责任,加大违法违约成本。


充分、及时、准确的信息披露,是资管业务各方当事人的法定和约定义务,也是据以追究其法律和合同责任的基本依据,更是进行诚信评价、分类监管、精准监管的有效抓手。同时,鉴于资管业务的巨大外溢性,所以必须加大对违法违约者的惩处力度,增加其违法违约成本,让其倾家荡产、身败名裂、长期坐牢,迫使其即使出于商业利益和人身自由的考量也不敢、不愿贸然违法违规。

 

知我者谓我心忧,不知我者谓我何求,有感而发,言为心声,爱咋地咋地吧。
祝福中国的资产管理市场能够尽快蓝天白云、风清气正。



作者:余 红 征
来源:资 管 投 行 大 家 说

责任编辑:zhangshi

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