最严金融销售新规终于落地,律师手上的委托突然多了,但实务操作

时间:2019/11/20 15:58:42用益信托网

一场直观而深刻的改变席卷资管界。


11月14日,最高人民法院正式颁布《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“会议纪要”。其中最大看点之一是,《会议纪要》设专章对金融消费者权益保护进行规定,相关条例也被业界称为“最严金融销售规定”。


通力律师事务所合伙人杨培明律师指出,《会议纪要》在“金融消费者保护”方面严重倾向于“投资者保护”,将对资管产品销售造成颠覆性冲击。


另有多位金融律师向证券时报·本报记者坦承,近来收到的客户委托增多,委托来源包括投资人,也包括管理人。


北京盈科(杭州)律师事务所合伙律师倪灿说,《会议纪要》的落地无疑给了投资人一柄维权利剑,预计接下来会有不少金融类资管案件在路上。“但从诉讼角度而言,如何正确界定管理人适当性义务、投资者实际损失如何确定以及管理人勤勉尽责的边界在哪里等都是该类案件的争议焦点所在。”


对金融消费者保护力度创新高


上海市张江公证处指出,虽然《会议纪要》不是司法解释,但实际影响力恐怕不会亚于司法解释。《会议纪要》设专章对金融消费者权益保护进行规定,可见最高院防范金融风险发生的决心。其开篇指出,适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容,也是“买者自负”的前提和基础。金融产品发行人、销售者及金融服务提供者均负有适当性义务,并明确适当性义务来源不限于法律、行政法规,还包括部门规章等规范性文件。适当性义务主要分为两部分,即适当推介义务与风险告知义务。风险告知义务是适当性义务的核心,是保障投资者自主决定的关键。根据司法判例,卖方机构在推介金融产品时,不仅需要告知一般投资风险,更要主动充分说明推介金融产品的特定风险。值得注意的是,根据《会议纪要》,金融机构仅出具由投资者手写的“本人明确知悉可能存在本金损失风险”的内容尚不足以证明其履行了风险告知义务。所以,卖方机构需要规范推介过程管理,做好录音录像,保全相关材料。


同时,倘若因未完全履行适当性义务而被卷入诉讼,卖方机构可通过投资人的既往投资经验、教育程度等方面进行举证,证明适当性义务之违反未影响投资者作出自主决定,应当由投资者自行承担投资风险。若能成功举证,法院亦会支持卖方机构的免责抗辩。


此外,根据第74条“责任主体”:“金融产品发行人、销售者未尽适当性义务,导致金融消费者在购买金融产品过程中遭受损失的,金融消费者既可以请求金融产品的发行人承担赔偿责任,也可以请求金融产品的销售者承担赔偿责任,还可以根据《民法总则》第 167 条的规定,请求金融产品的发行人、销售者共同承担连带赔偿责任。”


一位金融机构高管分析认为,《会议纪要》将对金融机构未来产品销售产生重大影响,被迫提高直销比例,因为代销机构会对与之合作的机构及其产品更加挑剔。当然,机构方也将更加重视销售机构的筛选,以及与销售机构之间的协议安排。


实际操作存在诸多难点


尽管《会议纪要》在“金融消费者保护”方面倾向于“投资者保护”,但从诉讼角度而言,如何正确界定管理人适当性义务、投资者实际损失如何确定以及管理人勤勉尽责的边界在哪里等都将成为该类案件的争议焦点所在。


汉盛律师事务所高级合伙人殷豪律师向本报记者表示,在适当性方面,《会议纪要》的规定与《资管新规》的规定是一致的。《会议纪要》关于适当性义务的规定的出发点是好的,希望能够更好的保护金融消费者的利益,但实务中此规定很难执行到位。充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险需要一定的专业背景,大部分金融消费者购买高风险等级金融产品和参与高风险等级投资活动完全是因为高风险等级金融产品和投资活动的高收益,并不是因为对相关金融产品、投资活动的性质及风险有充分了解。很多高风险等级金融产品和投资活动涉及的法律关系非常复杂,特别是多层嵌套的金融产品和投资活动,要求普通金融消费者充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险是不现实的。另外,实务中,部分金融产品发行人为了销售其金融产品,聘请了不少不专业且没有销售资格的机构销售金融产品,由本身不懂高风险等级金融产品和投资活动的销售机构履行适当性义务,更是Mission Impossible(不可完成的任务)。


殷豪律师以其正在处理的一个投资纠纷案件举例,“基金管理人境内募集资金后,投资于一家中国公司通过红筹VIE架构在美国上市的公司。由于此案涉及境内资金募集、境外投资、红筹VIE架构和美国上市等问题,我们虽然和此案件的法官多次介绍相关实务背景,但法官仍然不是很清楚此案件的法律架构和法律风险点。”


“因此,实务中,如何判断金融消费者充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险,以及如何判断卖方机构已经履行适当性义务,由于《会议纪要》没有进一步细化,实务中仍然具有很大的争议。”上述律师表示。


针对“损失赔偿数额”,《会议纪要》明确,卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失的,应当赔偿金融消费者所受的实际损失。实际损失为损失的本金和利息,利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算。


律师倪灿表示,对损失赔偿数额的计算进行确定,并细化利息计算方法。这里要注意“实际损失”的定义,实践中有很多资管产品亏的一塌糊涂但尚未处置资产或无法处置资产(如大量新三板基金、债权基金)。“此时投资者具有实际损失,但损失金额是多少呢?是损失尚未确定还是投资者的全额投资款即为损失金额?”


作者:杨 卓 卿
来源:证 券 时 报

责任编辑:xiam

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