中基协自律管理制度反思——几个基本原则与几点不足

时间:2018/10/09 09:37:50用益信托网

中国私募基金自律管理过程中,有两件事可能会成为标志性事件,值得关注。一件是2015年天津汉红诉中基协,一件是2018年德衡律师集团930声明。

 

2015年,天津汉红诉中基协名誉侵权案中,天津汉红按民事诉讼起诉,中基协认为“有关纪律处分决定书以及发布新闻稿是按照法律授权和中国证监会行政委托履行公共管理职责的行政行为”。该案中,中基协是否是行政主体,纪律处分是否属于行政行为,成为焦点,引发了行业对中基协主体地位、自律管理行为属性的思考。

 

时隔三年,2018年9月30日,德衡律师集团发表声明,“表达对基金业协会不经任何调查就径自对2016年6月出具的法律意见书做出公告的困惑不解……希望该协会尽快主动纠正并澄清事实”。

 

德衡律师集团一事正在发生,结果有待观察。但是,中国私募基金自律管理制度的一些问题,值得探讨。

 

一、中基协的法定职责

 

关于中基协,有几个问题需要先理清楚。

 

(一)中基协是依《基金法》成立的行业自律组织

 

《基金法》第十条规定:“基金管理人、基金托管人和基金服务机构,应当依照本法成立证券投资基金行业协会(以下简称基金行业协会),进行行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。”

 

基于此,中基协是依《基金法》成立的行业自律组织,是由基金管理人、基金托管人、基金服务机构共同成立。

 

(二)按《基金法》规定,中基协是证券投资基金行业的自律性组织

 

《基金法》第一条规定:“为了规范证券投资基金活动,保护投资人及相关当事人的合法权益,促进证券投资基金和资本市场的健康发展,制定本法。”

 

《基金法》第一百零八条规定:“基金行业协会是证券投资基金行业的自律性组织,是社会团体法人。”

 

基于以上规定,《基金法》调整对象为证券投资基金(含公开募集和非公开募集),不调整股权投资基金;按《基金法》成立的中基协,是证券投资基金行业的自律组织;《基金法》未明确中基协是含股权投资基金在内的非证券类投资基金行业的自律组织。

 

(三)中基协依法履行自律管理等法定职责

 

《基金法》第一百一十一条规定:“基金行业协会履行下列职责:1.教育和组织会员遵守有关证券投资的法律、行政法规,维护投资人合法权益;2.依法维护会员的合法权益,反映会员的建议和要求;3.制定和实施行业自律规则,监督、检查会员及其从业人员的执业行为,对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分;4.制定行业执业标准和业务规范,组织基金从业人员的从业考试、资质管理和业务培训;5.提供会员服务,组织行业交流,推动行业创新,开展行业宣传和投资人教育活动;6.对会员之间、会员与客户之间发生的基金业务纠纷进行调解;7.依法办理非公开募集基金的登记、备案;8.协会章程规定的其他职责。”

 

以上职责中,“制定和实施行业自律规则”、“制定行业执业标准和业务规范”、“依法办理非公开募集基金的登记、备案”,对当前基金行业的影响较大。

 

(四)职责既是权力,又是义务

 

从权力层面看,中基协依据《基金法》第一百一十一条之规定,取得了8项管理职责;从义务层面看,依法履行职责也是中基协的义务。

 

(五)中基协对非证券类投资基金自律管理的权力来源于证监会

 

《中央编办关于私募股权基金管理职责分工》将私募股权基金的管理权划归证监会。

 

证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》第六条规定:“中国证券投资基金业协会依照《证券投资基金法》、本办法、中国证监会其他有关规定和基金业协会自律规则,对私募基金业开展行业自律,协调行业关系,提供行业服务,促进行业发展。”该办法第六章“行业自律”部分,对登记备案、信息共享机制、制定和实施自律规则、投诉处理机制4方面自律管理做了规定。

 

证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》的调整范围包括证券投资基金、股权投资基金,以及可以依法设立的其他类别的投资基金。因此,该办法在授权中基协自律管理的同时,也将中基协自律管理的范围从证券投资基金扩展到股权投资基金及其他投资基金。

 

从法律逻辑上看,对证券类投资基金,中基协按《基金法》第一百一十一条享有8项自律管理职责;对非证券类投资基金,中基协的自律管理职责来源于《私募投资基金监督管理暂行办法》第六章,该章仅在4方面做了规定。严格意义上讲,除非另有其他授权,中基协不能当然将《基金法》授权的8项自律管理职责全部适用于非证券类投资基金。

 

二、中基协自律管理的法律性质

 

(一)自律管理的公共事务管理属性

 

从《基金法》第一百一十一条规定的职责看,自律管理主体涉及基金管理人、基金托管人、基金服务机构、投资人、从业人员等,内容涉及投资人权益维护、会员权益维护、会员自律管理、从业人员自律管理、纠纷调解、登记备案等,具有社会公共事务管理属性。

 

(二)中基协是法律法规授权的行政主体

 

通常,行政主体可分为行政机关和经法律法规授权的组织两类。

 

按前文分析,中基协根据《基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》之规定,依法履行私募基金行业自律管理职责,属于法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织,应认定其属于行政主体。

 

(三)中基协将实施纪律处分界定为“是按照法律授权和中国证监会行政委托履行公共管理职责的行政行为”

 

在天津汉红诉中基协侵犯名誉权一案中,中基协在答辩中提出四点意见。

 

其中第一点意见为:“基金业协会对首誉光控资产管理有限公司(以下简称首誉光控)的纪律处分和《重拳打击非法私募促进行业健康发展》的新闻稿(以下简称新闻稿)是根据法律授权和行政委托,履行公共管理职能的行为,天津汉红的诉讼请求实质在于改变基金业协会的公共管理行为,不属于平等民事主体之间的纠纷,天津汉红无权提起本案诉讼。”

 

第三点意见为“基金业协会对首誉光控实施纪律处分并公布有关纪律处分决定书以及发布新闻稿是按照法律授权和中国证监会行政委托履行公共管理职责的行政行为,于法有据。”

 

从以上两点答辩意见可以看出,中基协认为:1.自律管理具有公共事务管理属性;2.纪律处分属于行政行为。

 

中基协将实施纪律处分界定为“是按照法律授权和中国证监会行政委托履行公共管理职责的行政行为”。其中,“中国证监会行政委托履行公共管理职责”中对“行政委托”的认定恐难成立,原因是:通常,行政委托中,受委托方本身不具有行政权;受委托方是以委托行政机关的名义行使职能;最终责任由委托行政机关承担责任。如其主张成立,则意味着相关行为是代行证监会职责,应以证监会名义做出,同时责任由证监会承担。

 

(四)自律组织履行法定管理职责属于行政行为的司法实践

 

目前,涉及中基协自律管理的诉讼仅天津汉红案一起,如德衡律师集团进入到诉讼救济程序,可能成为该领域的第二个案例。

 

天津汉红案中,天津汉红按侵犯名誉权提起民事诉讼。最终,北京市西城区人民法院认为:“《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》相关规定:国家机关、社会团体、企事业单位等部门对其管理的人员作出的结论或者处理决定,当事人以其侵害名誉权向人民法院提起诉讼的,人民法院不予受理。基金业协会依据相关法律授权以及行业自律规定对首誉光控及合作机构作出的处罚决定,本院依法不予审理,且处罚依据以及相应结果亦不属于名誉权纠纷案件审理范围。”即该案中,涉及自律管理的部分,北京市西城区人民法院认为不属于民事案件的审理范围。

 

可比较的行业自律组织是律师协会,《律师法》第四十三条规定:“律师协会是社会团体法人,是律师的自律性组织。”第四十六条规定了律师协会应当履行的8项职责。从已有司法案例看,已有多起因律师协会自律管理产生的纠纷按行政诉讼立案、判决。例如,黑龙江省高级人民法院在胡金业诉哈尔滨市律师协会律师行业管理及行政赔偿行政裁定书中认为:“《中华人民共和国律师法》第四十三条规定,律师协会是社会团体法人、是律师的自律性组织。第四十六条第一款第(六)项、第(七)项又规定,律师协会有对律师、律师事务所实施奖励和惩戒及受理对律师的投诉或者举报,调解律师执业活动中发生的纠纷,受理律师的申诉的法定职责。据此,市律协属于法律授权行使律师行业行政管理职能的组织,利害关系人认为其作出的行业管理行为侵害其合法权益,可以提起行政诉讼。”

 

三、自律规则的准法律属性

 

(一)中基协不是《立法法》规定的立法机关

 

按《立法法》,我国立法机关包括全国人大及其常委会、国务院、国务院各部门、地方人大及其常委会、地方政府。中基协作为行业自律性组织,不属于《立法法》规定的立法机关。

 

(二)中基协自律规则不是《立法法》规定的法律渊源

 

按《立法法》,我国法的渊源包括法律、行政法规、部门规章、地方性法规、地方规章,分别由不同的立法主体制定并颁布实施。中基协不是立法主体,其制定的自律规则也不属于《立法法》规定的法律渊源。

 

(三)中基协自律规则属于广义规范性文件,具有准法律属性

 

广义规范性文件,包含属于法律范畴(即法律、法规、规章)的立法性文件和除此以外的由国家机关和其他团体、组织制定的具有约束力的非立法性文件。中基协自律规则应划归为具有约束力的非立法性规范文件。

 

中基协依据《基金法》规定的职责制定并实施自律规则,按《基金法》第一百一十一条第三项之规定,中基协“对违反自律规则和协会章程的,按照规定给予纪律处分”。从规定看,自律规则具有约束力,违反者可以给予纪律处分。

 

按中基协《纪律处分实施办法(试行)》规定,可以对会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构实施的纪律处分包括14种,可以对从业人员实施的纪律处分包括11种。其中,第五条规定,对会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构实施的纪律处分包括“1.谈话提醒;2.书面警示;3.要求限期改正;4.缴纳违约金;5.行业内谴责;6.加入黑名单;7.公开谴责;8.暂停受理或办理相关业务;9.要求其他会员暂停与其的业务;10.暂停会员部分权利;11.暂停会员资格;12.撤销管理人登记;13.取消会员资格;14.基金业协会规定的其他纪律处分形式。”第六条规定,可以对会员、在基金业协会登记机构、产品备案机构从业人员实施的纪律处分包括:“1.谈话提醒;2.书面警示;3.要求参加强制培训;4.缴纳违约金;5.行业内谴责;6.加入黑名单;7.公开谴责;8.认定为不适当人选;9.暂停基金从业资格;10.取消基金从业资格;11基金业协会规定的其他纪律处分形式。”

 

从实际效果看,中基协的自律处分对从业机构和从业人员的从业资格和从业机会形成实质影响。例如,被中基协加入黑名单的人员,在加入黑名单期间,不得在中基协登记的私募基金管理人从业。

 

中基协按《基金法》规定的职责实施自律规则并对违反者给予纪律处分,这使得自律规则依法具有约束力、强制力。从法理层面探讨,法是国家制定或认可,由国家强制力保证实施,具有权利义务(职权和职责)内容的行为规范。从该角度看,自律规则的约束力、强制力及国家通过《基金法》的授权或认可,使其具有准法律属性。

 

四、自律管理的几个基本原则与当前之几点不足

 

按前文分析,笔者倾向于认为:中基协是经法律法规授权的组织,属于行政主体;中基协自律管理具有公共事务管理属性,纪律处分等管理行为属于行政行为或具有行政行为之属性;中基协的自律规则具有准法律属性。如该判断正确,或在大方向上无原则性错误,则中基协的自律管理应适用或参照适用行政主体、行政行为、法律规范应遵循的一般原则。在此前提下,以下几个基本原则应被自律管理遵守。

 

(一)法无授权不可为

 

民事领域,“法无禁止即可为”,以彰显对民事权利的尊重;行政领域,“法无授权不可为”,以限制国家权力,避免权力傲慢侵害相对人合法权益、损害国家正常管理秩序。

 

中基协的自律管理应坚持“法无授权不可为”原则。例如,按《基金法》“依法办理非公开募集基金的登记、备案”是中基协的法定职责,中基协不可在“法”之外另行设置登记备案的实质性条件,或对登记备案进行“法”规定之外的其他实质性或许可性审查。

 

(二)规则明确、合理

 

法具有指引、评价、教育、预测、强制五方面的规范作用。五方面的规范作用的充分发挥,要求规则必须明确。对此,《立法法》第六条第二款明确规定“法律规范应当明确、具体,具有针对性和可执行性。”

 

此外,法律规则的制定应符合实际、合理科学。对此,《立法法》第六条第一款明确规定“立法应当从实际出发,适应经济社会发展和全面深化改革的要求,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。”

 

中基协的自律管理应做到规则明确、合理。例如,中基协自律管理的各项要求均应公布令行业知晓,除已公布的自律要求外,不应以非公开的“窗口指导”方式设置超出已公布自律要求之外的规则;自律规则应保持必要的稳定性、连贯性,具体规则的调整应审慎做出,未以公开公布方式调整前,应执行原有要求。

 

(三)不溯及既往

 

不溯及既往是发挥法的指引作用、评价作用、预测作用的要求。行为人无法遵循事后的监管要求,不应因不符合事后监管要求而承担责任,行政管理领域尤是如此。否则,行为人对行为的自我评价将处于不确定、不稳定之中,行为人也将因此长期处于焦虑、恐慌之中,规则的执行将丧失合理性基础。

 

中基协的自律管理应坚持不溯及既往。例如,中基协2017年11月3日公布不予登记制度及工作机制,但将此前的74家机构公布为不予登记机构,适用不予登记制度和工作机制,属于溯及既往,缺少合理性基础,影响中基协自律管理权威性的树立。

 

(四)程序适当

 

北京大学尹田教授以“不公正胜于无秩序”为题,来论证秩序之重要。程序适当是维持良好秩序的重要要素。这要求,自律规则应按程序制定,事实认定应按程序取证质证,纪律处分应按程序作出,权利救济应给予程序保障。

 

中基协的自律管理应做到程序适当。

 

(五)救济制度健全

 

中基协各项自律管理措施中,有些给出了明确的救济方式。例如:中基协《纪律处分实施办法(试行)》规定,对纪律处分决定有异议的,可以向基金业协会提出书面复核申请,由自律监察专业委员会组成复核小组对纪律处分决定进行复核。

 

有些自律管理措施未明确救济方式。例如,中基协在“不予登记制度”中,对被公示为不予登记的机构及被同时公示的律师事务所,未明确救济方式。实践中,也存在不接受、不处理相对人“申诉”申请之情形。

 

无相对方救济制度制衡的权力实施,容易被质疑。中基协自律管理,应为相对方设置健全的救济制度,并应在具体管理过程中以适当方式明示。


作者:刘 乃 进
来源:P E 实 务

责任编辑:lengq

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