打破刚兑后,资管机构如何担责?

时间:2020/06/29 10:18:44用益信托网

刚性兑付偏离了资管产品“受人之托、代人理财”的本质,抬高无风险收益率水平,干扰资金价格,不仅影响发挥市场在资源配置中的决定性作用,还弱化了市场纪律,导致一些投资者冒险投机,金融机构不尽职尽责,道德风险较为严重,因此《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第九十二条明确规定刚兑条款无效。

 

但实践中,各类主体间所签订的类似“刚兑条款”是否全部无效?一旦认定了“刚兑条款”无效,法律责任如何承担?本文将通过法律条文及相关司法案例分析梳理思路,分析了资管机构如何担责,并对资管机构在刚兑条款下如何合理构建增信措施给出建议。

 

一、刚性兑付概述

 

2020年4月7日 ,安信信托对外公告:近日收到中国银保监会上海监管局出具的《审慎监管强制措施决定书》(沪银保监强制措施决字[2020]1 号)及《行政处罚决定书》(沪银保监银罚决字[2020]4 号)。安信信托被处罚的第一条的原因是,安信信托部分信托项目违规承诺信托财产不受损失或保证最低收益,即安信信托公然承诺刚性兑付。上海银保监局指出:“2016 年 7 月至 2018 年 4 月,安信信托通过签订远期转让协议、出具流动性支持函等方式,违规承诺 8 笔信托财产不受损失或保证最低收益,金额共计 33.3 亿元。截至 2019 年 7 月末,上述协议或支持函均已到期,已造成严重的兑付风险。”

 

值得注意的是安信信托公告表示,上述以远期受让或出具流动性支持函的形式提供保底承诺的法律判决依据尚不完全明确,需要等待相关判例予以确认,即刚性兑付条款效力如何认定以及法律责任如何承担,仍然需要法院及判例予以明确。

 

在此背景下,本文将通过法律条文及相关司法案例分析梳理思路,分析安信信托等资管机构应该如何担责,以及就如何合理构建增信措施给出建议。

 

(一)刚性兑付的概念

 

刚性兑付一般是指“当金融理财产品资金出现风险、可能违约或得不到预期收益时,作为发行方或渠道提供方的金融机构为了维护自身声誉通过寻求第三方、借用自有资金进行垫付等多种方式来保证理财产品本金及收益的兑付”(参见中国人民银行金融稳定分析小组:《中国金融稳定报告》,中国金融出版社,2014,第214页)。

 

刚性兑付不是一个法律概念,各类文件中只是规定不得进行保底承诺、最低收益承诺等实质上“刚性兑付”行为,如《信托公司管理办法》第三十四条规定:“信托公司开展信托业务,不得有下列行为:(三)承诺信托财产不受损失或者保证最低收益。”《信托公司集合资金信托计划管理办法》第八条规定:“信托公司推介信托计划时,不得有以下行为:(一)以任何方式承诺信托资金不受损失,或者以任何方式承诺信托资金的最低收益。《证券期货经营机构私募资产管理业务管理办法》第四条规定:证券期货经营机构不得在表内从事私募资产管理业务,不得以任何方式向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益。在2019年12月28日修订的《证券法》第一百三十五条规定,证券公司不得对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。”

 

(二)刚性兑付的产生的原因

 

刚性兑付最初形成的原因是基于监管形势。2004年银监会下发《中国银行业监督管理委员会关于进一步规范资金信托业务有关问题的通知》(银监发〔2004〕91号),该通知规定当一项集合信托计划违约时,应即刻停止该公司办理新的信托业务。

 

相比较下,信托公司宁愿选择刚性兑付,毕竟兑付后还有机会从资金使用方获得偿付或用其他项目的盈利弥补损失,而暂停业务招致资金链崩溃的后果往往是灾难性的。银监发〔2004〕91号文的初衷可以理解,但明显其对信托公司选择刚性兑付产生了激励。此后,监管部门又针对房地产信托产品多次下文,要求重视兑付问题。于是信托行业逐渐形成了刚性兑付的惯例。虽然2007年监管机构果断将银监发〔2004〕91号文废止,然而刚性兑付的“潘多拉盒子”已经打开。

 

有关研究人员对全国68家信托公司的实证研究表明,当期资管产品的声誉与下一期产品的收益有显著的正相关关系,前期刚性兑付产生的损失可以通过建立的声誉而为远期超额收益所覆盖(参见蔡英玉、孙涛:《信托公司为什么刚性兑付——基于声誉机制的解释》,载《财贸经济》,2017(7))。如果一个信托项目不能兑付,信托公司损失更大,如当事信托公司的声誉、信托公司股权的价值、当地的融资环境、代销方客户资源的损失,甚至有投资者集中公开表达意愿的“影响稳定”的负面因素等等。

 

但是刚性兑付偏离了资管产品“受人之托、代人理财”的本质,抬高无风险收益率水平,干扰资金价格,不仅影响发挥市场在资源配置中的决定性作用,还弱化了市场纪律,导致一些投资者冒险投机,金融机构不尽职尽责,道德风险较为严重。前中国基金业协会洪磊会长在第三届中国并购基金年会上指出:“将信托关系弱化为合同关系,将组合投资简化为单一投资,让保底保收益取代风险自担,短期看是尊重了市场意思自治,繁荣了市场,长期上则必定模糊行业本质,侵蚀行业发展根基,也无法正确识别和防范行业风险”(参见赵学毅:《中基协会长洪磊:基金应恪守本质坚持组合投资》,载《证券日报》,2017年11月06日)。

 

因此,《九民纪要》明确要求打破刚兑,九十二条明确规定如下:“(保底或者刚兑条款无效)信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的,人民法院依法予以支持。”

 

二、刚性兑付条款法律效力认定

 

虽然《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称《资管新规》)发布后,其统一了“保底/刚兑”的监管解释,但是在司法实务对此却是另有理解。《资管新规》中“保底/刚兑”的主体是资产管理产品的发行人、管理人及其委托人,而《九民纪要》中“保底/刚兑”的主体是信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人,二者的区别在于前者可以有第三人,而后者只是受托人。对于“保底/刚兑”的理解,监管机构认为只要与资产管理机构有关的人都不得承诺“保底/刚兑”,司法机关认为只有受托人做出承诺才是“保底/刚兑”。那么各类资管机构主体作出的“刚兑条款”是否全部没有法律效力呢?下面将分不同主体进行讨论。

 

(一)资管金融机构作为受托人刚性兑付条款无效

 

《资管新规》第二条、第六条、十三条明确规定,金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益。出现兑付困难时,金融机构不得以任何形式垫资兑付;金融机构应当加强投资者教育,不断提高投资者的金融知识水平和风险意识,向投资者传递“卖者尽责、买者自负”的理念,打破刚性兑付;金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺。

按照《资管新规》的规定,金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保,那金融机构的同业担保是否可以?《九民纪要》九十二条的规定:“(保底或者刚兑条款无效)信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同,人民法院应当认定该条款无效。”即只有资管机构作为受托人承诺刚兑或保底保收益才会无效,如果其他第三方同业金融机构担保,原则上可以认定为担保是有效的(关于第三方担保下文还会论述)。

 

【案例1】河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券公司委托理财合同纠纷案(最高院2008民申字第1090号):

 

最高人民法院认为:“河北社会保障厅与亚洲证券公司之间签订的《委托购买国债协议》及《补充协议》,名为委托购买国债协议,但当事人约定委托人将资产交由受委托人进行投资管理,受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报,超额投资收益均归受托人所有,即约定保证本息固定回报条款的(又称保底条款),属于名为委托理财,实为借贷关系的情形,应认定当事人之间成立借款合同关系,并适用借款相关法律、行政法规的规定。根据《人民银行管理法》、《商业银行法》及相关行政法规的规定,禁止非金融机构经营金融业务,借贷属于金融业务。河北社会保障厅与亚洲证券公司之间的借款合同,因违反法律、行政法规禁止非金融法人发放贷款的强制性规定,应为无效借款合同。其次,保底条款的约定不仅违反了民法和合同法规定的公平原则,违背了金融市场的基本规律和交易规则,应为无效条款;而且保底条款作为委托理财合同的核心条款,进而影响了委托理财合同整体的法律效力。”

 

(二)受托人为自然人或非金融企事业单位的保底条款原则上有效

 

2006年最高人民法院民二庭以高民尚名义在《人民司法》发表文章指出:“一般企事业单位的受托理财行为处于市场监管真空的灰色地带,民商审判部门对此应加大调研力度,对审判中发现的问题向有关部门发出司法建议,当前法院不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力。对于受托人为自然人的,因数量较少且过于分散,尚不至对金融市场产生不良影响,所签订的委托理财合同一般亦应认定为有效;但自然人接受社会上不特定多数人委托理财,特别是进行集合性受托投资管理业务的应属无效”(参见高民尚:《审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干法律问

作者:刘 光 祥
来源:高 杉 LEGAL

责任编辑:yuz

会议培训下方
新书推荐更多
新书推荐下方
会议培训更多
会议培训下方左会议培训下方右