解析私募基金在募集设立过程中的风险点

时间:2020/07/17 10:11:23用益信托网

各类数据显示,私募基金在募集设立过程中与投资者出现纠纷的问题和风险点最多,包括募集机构没有备案登记,或者超越备案登记范围经营;向不合格的投资者推介私募基金;违规宣传、推介私募基金;承诺保底收益等等。


本文从以下七个方面来解析。


(一)募集机构依法登记


募集机构(即私募基金管理人)必须在基金业协会备案登记,否则不得开展私募基金业务;募集机构只可募集与其已登记业务类型相符的私募基金,不可募集管理与其已登记业务类型不符的私募基金,同一募集机构人不可兼营多种类型的私募基金管理业务,比如,募集机构登记为私募证券投资基金类别,则不能募集私募股权、创业投资基金等类型基金。募集机构推介私募基金材料,应包括募集机构登记编码。 


风险点: 


投资者有权了解募集机构有无登记备案。募集机构未经登记,或者虽经登记,但其募集的私募基金超出登记范围或种类,签订的基金合同,投资者有权解除或者认定合同无效。 


(二)合格投资者


法律规定,私募基金只能向合格投资者进行募集,合格投资者的标准为: 


1、机构净资产应不低于1000 万元,个人金融资产应不低于300 万元或者最近3 年个人年均收入不低于50 万元; 


2、单个投资者投资于单只私募基金的金额应不低于100 万元; 


3、投资者应具备相应风险识别能力和风险承担能力。 


风险点: 


募集机构只能向合格投资者募集私募基金,否则,可能被认定为名为投资实为借贷,或者认定为基金合同无效,投资者有权要求返还投资款及支付利息。 


(三)风险评估与风险揭示书


募集机构应采取问卷调查等方式,对投资者的风险识别能力和风险承担能力应采取评估,由投资者书面承诺符合合格投资者条件,并应要求投资者提供必要的资产证明文件和收入证明。


募集机构应制作风险揭示书,向投资者充分揭示投资运作可能面临的风险,并明确约定由投资者自行承担投资风险、投资者应签字确认。 


风险点: 


募集机构对投资者未进行风险评估或由其签署风险揭示书,基金合同无效,募集机构应返还投资款及支付利息。 


(四)宣传推介行为规范


 1、募集机构不得通过下列媒介渠道向不特定对象宣传推介:


 (1)公开出版资料;

 (2)面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真;

 (3)海报、户外广告;

 (4)电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体;

 (5)公共、门户网站链接广告、博客等;

 (6)未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介;

 (7)未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会;

 (8)未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介。


 2、募集机构及其从业人员推介私募基金时,不得存在以下行为:


(1)公开推介或者变相公开推介;

(2)推介材料虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(3)以任何方式承诺投资者资金不受损失,或者以任何方式承诺投资者最低收益,包括宣传“预期收益”、“预计收益”、“预测投资业绩”等相关内容;

(4)夸大或者片面推介基金,违规使用“安全”、“保证”、“承诺”、“保险”、“避险”、“有保障”、“高收益”、“无风险”等可能误导投资人进行风险判断的措辞;

(5)使用“欲购从速”、“申购良机”等片面强调集中营销时间限制的措辞;

(6)推介或片面节选少于6 个月的过往整体业绩或过往基金产品业绩; 

(7)登载个人、法人或者其他组织的祝贺性、恭维性或推荐性的文字; 

(8)采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较,任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞; 

(9)恶意贬低同行; 

(10)允许非本机构雇佣的人员进行私募基金推介; 

(11)推介非本机构设立或负责募集的私募基金。 


3、募集机构通过互联网媒介在线向投资者推介私募基金之前,应当设置在线特定对象确定程序,主要包括: 


(1)投资者如实填报真实身份信息及联系方式; 

(2)募集机构应通过验证码等有效方式核实用户的注册信息; 

(3)投资者阅读并同意募集机构的网络服务协议; 

(4)投资者阅读并主动确认其自身符合《私募办法》第三章关于合格投资者的规定; 

(5)投资者在线填报风险识别能力和风险承担能力的问卷调查; 

(6)募集机构根据问卷调查及其评估方法在线确认投资者的风险识别能力和风险承担能力。 


风险点: 


募集机构严重违反宣传推介行为规范,常常导致基金合同无效,投资者有权要求返还投资款及支付利息。 


(五)投资冷静期


募集机构与投资者首次签订基金合同的,基金合同应设置不少于二十四小时的投资冷静期,募集机构在投资冷静期内不得主动联系投资者。投资冷静期自基金合同签署完毕且投资者交纳认购基金的款项后起算。募集机构应当在投资冷静期满后,指令本机构从事基金销售推介业务以外的人员以录音电话、电邮、信函等适当方式进行投资回访。回访过程不得出现诱导性陈述。募集机构在投资冷静期内进行的回访确认无效。投资者在募集机构回访确认成功前有权解除基金合同。 


风险点: 


募集机构未设定投资冷静期,或未进行回访确认的,投资者有权解除基金合同。 


(六)承诺保本保收益


募集机构不得暗示、明示或明确约定承诺保本或者保收益。


 风险点: 


募集机构承诺保本保收益的,常常被认定为名为投资实为借贷,投资者有权要求返还投资,并参照承诺收益获取利息。 


(七)私募基金销售机构责任


募集机构可以委托基金销售机构募集私募基金,但不因委托募集而免除募集机构依法应承担的责任。私募基金管理人委托未取得基金销售业务资格的机构募集私募基金的,中国基金业协会不予办理私募基金备案业务。


基金销售机构应当向投资者充分揭示投资风险,并根据投资者的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。


 风险点:


私募基金销售机构应销售经登记备案的募集机构募集的私募基金,销售过程中应遵守募集机构等同的合规性要求,否则,应赔偿投资者损失。同时需要注意,员工个人存在销售违规,根据其是否可认定为职务行为,进而确定私募基金销售机构是否需要承担责任。


作者:磊 律 师
来源:磊 律 师

责任编辑:yuz

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