“大资管时代”下信托公司涉嫌背信运用受托财产罪风险提

时间:2021/06/22 12:11:20用益信托网

一、信托公司“以信为本”却因“背信”涉刑?
  
2021年6月7日,四川宏达股份有限公司(宏达股份)收到控股股东四川宏达实业有限公司函告,“近日公司实际控制人刘沧龙先生因涉嫌背信运用受托财产罪被成都市公安局采取刑事拘留措施”。尽管宏达股份公告称刘沧龙未担任公司职务,不影响公司经营,但早在去年年底,四川银保监局官网就已经公布四川信托违反审慎经营规则,背离受托人职责定位,将部分固有贷款或信托资金违规用于相关股东及其关联方等违规事实,并责令整改,如今实控人遇此风波并非无迹可寻。
  

无独有偶,今年2月10日,大连公安发布警情通报,华信信托股份有限公司(华信信托)及相关人员涉嫌违法发放贷款、背信运用受托财产等犯罪;大连市金融发展局也更新公告称,华信信托股份有限公司因公司治理机制失效,违法违规经营,信用风险和流动性风险突出。
  
截止目前,尚未披露2020年年报的6家信托公司中,华信信托与四川信托均已在列,两家信托公司的风险处置仍在进行。
  
信托公司享有“金融百货公司”的美誉,在于其市场业务操作模式灵活,其创造的金融衍生产品通常具有高收益性。然而,高回报率伴随着高风险性,投资风险由投资者承担的同时,信托公司及其工作人员也在承担着极高的法律风险。投资者基于对信托公司的信任而将资金委托给其进行投资增值,这就要求信托公司作为受托人对委托人负有忠诚勤勉义务,恪守诚实信用原则,在信托资金合同约定的范围内,依法合理使用信托资金,以安全为信托业务的第一原则,严格把控风险。而一旦违反义务、违背原则,损害客户合法权益,信托公司及其工作人员面临的不仅是行政责任,甚至可能涉刑。
  
二、何为“背信运用受托财产罪”?
  

1. 背信运用受托财产罪的立法背景与司法现状
  
《刑法修正案(六)》出台前,对于金融机构擅自运用客户委托资金或财产的案件往往只能对相关人员以挪用公款罪、挪用资金罪或者非法吸收公众存款罪定罪处罚。而在公安部、中国证监会、银监会等单位强烈呼吁下,立法者通过《刑法》第185条之一的规定,新增背信运用受托财产罪,专门用以规制金融机构违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、受托财产的行为。但是,自2006年《刑法修正案(六)》通过至今已十余载,背信运用受托财产罪却似乎已经沦为“僵尸罪名”、“象征性立法”。截至本文发布(2021年6月11日),中国裁判文书网公开的本罪裁判文书仅5份,有可参考内容的仅“**期货有限公司大连营业部背信运用受托财产案”一例;12309中国检察网公开的法律文书中,也仅“鹿检公诉刑不诉〔2019〕126号”一例。
  
面对金融市场乱象频出,国家监管力度持续加强。2018年4月,人民银行、银保监会、证监会、外汇局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》(以下简称“《资管新规》”),标志着我国进入“大资管时代”。而随着行政监管制度的细化,作为“大资管”规范体系的一部分,刑事追责的空间也更加具象。如今,两家信托公司相关人员皆因涉嫌背信运用受托财产罪被采取刑事措施,可以认为,《刑法》第185条之一背信运用受托财产罪似有“复活”之迹。
  
2. 背信运用受托财产罪的构成要件解读
  
从法条来看,背信运用受托财产罪所规制的行为,是指“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构,违背受托义务,擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产,情节严重”的行为。
  
量刑方面,“情节严重的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处三万元以上三十万元以下罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”
  
(1)主体要件:单位犯罪?“其他金融机构”?
  
从刑法条文来看,本罪属于纯正的单位犯罪,只有金融机构能实施背信运用受托财产行为,自然人不能构成本罪主体。单位犯罪的关键在于支配实行行为的意志是单位意志,而“单位意志是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定,由直接责任人员实施”,往往具有稳定性和连贯性。背信运用受托财产罪发生在金融机构与客户已经建立委托理财关系,并已经开始履行受托事项的阶段,因此,受托义务主体应是金融机构而非自然人。
  
至于何为“其他金融机构”?除法条列举的几类外,“其他金融机构”主要是指经国家有关主管部门批准的、有资格开展投资理财特定业务的信托投资公司、投资管理公司等。而实务中争议最大的是:私募基金管理公司是否属于本罪的“其他金融机构”?
  
持反对意见的,一般以2009年央行发布的《金融机构编码规范》为由,认为私募基金管理公司不属于金融机构。此外,2018年《资管新规》也未将私募投资基金纳入金融机构资管业务范围,且明确规定“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规,私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见”。持肯定意见的,则认为,《刑法》第180条第4款规定利用未公开信息交易罪包括“基金管理公司”,以体系解释可将私募基金管理公司纳入刑法意义上的“金融机构”,且央行发布的《金融机构大额交易和可疑交易报告管理办法》以及证监会发布的《公司债券发行与交易管理办法》也将基金管理公司列为金融机构。
  
2012年修订的《证券投资基金法》将私募投资基金纳入调整范围,2014年证监会也出台了相应的《私募投资基金监督管理暂行办法》(以下简称“《办法》”)。《办法》第二条第三款、第四款规定,“非公开募集资金,以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业,资产由基金管理人或者普通合伙人管理的,其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法”;“证券公司、基金管理公司、期货公司及其子公司从事私募基金业务适用本办法”。可见,私募投资基金是一种募资模式,而非一类主体。至于从事这一业务的主体,因不设行政审批仅需登记、备案,可包括金融机构和非金融机构,也包括证券投资基金管理公司。而证券投资基金管理公司违反国家规定运用资金的,构成《刑法》第185条之一的第二款违法运用资金罪而非背信运用受托财产罪。也就是说,仅以私募投资基金管理公司为主体是无法判断是否受《刑法》第185条之一第一款或第二款规制的。因此,(1)对于金融机构从事私募投资基金管理业务的,可以成为背信运用受托财产罪的主体;(2)对于证券投资基金管理公司从事私募违反国家规定的,可以成为违法运用资金罪的主体;(3)对于非金融机构从事私募的,则优先考虑行政处罚措施。而相比目前实务将第(3)种情形直接认定非法吸收公众存款罪(最高十五年有期徒刑)、挪用资金罪(最高十五年有期徒刑)、集资诈骗罪(最高无期徒刑)等法定刑较重的刑事犯罪,从基金法律关系的本质是信托法律关系这一点来看,以背信运用受托财产罪(最高十年有期徒刑)论处,似乎是罪轻辩护可考虑的做法,但仍然难以突破罪刑法定原则的限制。
  

总之,私募投资基金公司能否作为本罪的主体需要具体问题具体分析。
  

(2)行为要件:“背信”?“违背受托义务”?“擅自运用”?
  
首先,“背信”究竟指什么?从文意上看,背信就是违背他人的信任、信赖关系及诚实义务,并给客户造成损失。但实定法并未将消极不执行交易指令导致客户损失的行为纳入本罪,也就是说,背信运用受托财产罪还要求有积极、擅自运用资金的行为。从背信运用受托财产罪入刑的立法原意来看,“由于受托人处于优势地位, 在目前管理尚不规范的金融市场里, 极容易滥用权力, 对客户资金的运用存在暗箱违规操作、侵吞、擅自动用, 或者将客户资金用于操纵市场、进行不必要的买卖以赚取交易手续费等违规行为。”(黄太云《<刑法修正案(六)的理解与适用(下)>》)因此,可以将“背信”理解为违反诚实信用义务,并且滥用委托权限,二者缺一不可。
  
那么,何为“违背受托义务”?法律上谈义务,来源有二:法定或约定。本罪所指的“受托义务”自然包括金融机构基于与客户之间签订的委托合同而具有的约定义务,也应当包括基于法律、行政法规、部门规章的规定而具有的法定义务。例如《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《信托法》等都对金融机构受托后必须履行的职责及禁止的行为有比较明确的规定。但是,实务中往往出现受托金融机构采取格式合同或者格式条款的方式逃避法定义务的情形。例如,受托金融机构往往会通过许诺高额回报的方式,与委托人签订资产管理合同,以吸收委托人资金,而委托人对受托金融机构如何投资理财则不管不问,只要受托金融机构能够按时返还本金并给予高额回报即可。但一旦投资失利,或者资金操作涉嫌违规违法,受托人仍可能承担法律后果甚至刑责,很难仅以“未违反合同义务”为由规避责任。
  
何为“擅自运用”?如前所述,“擅自运用”应当是一种积极的未经为委托人或受益人同意而私自动用受托资产的行为。“擅自”强调的是未经同意、超出授权范围,这与“不当”运用是存在区别的。特别是对于信托行为,由于一般授权比较概括,受托人的投资选择也相对自由。如果信托文件没有特别约定,只要不违背为受益人的最大利益处理信托事务的原则,即使由于受托人的过失导致决策失误,进而致使信托财产遭受重大损失,也不应以本罪论处。至于“运用”,针对的仅仅是资产的使用权而非所有权,也就是说,单纯的占有、侵占客户资金或委托财产的,应以职务侵占罪或贪污罪论处,而非本罪。
  
此外,擅自运用的对象应当是客户资金或委托财产而不是金融机构所有的资金,这是区分挪用类犯罪与背信运用受托财产罪的要点之一。具体而言,是指客户按约定存放在各类金融机构或者委托金融机构经营的资金活资产,包含存款、证券交易资金、期货交易资金以及受托理财业务中的客户资产、信托业务中的信托财产等。
  

(3)主观要件:故意?目的犯?
  
对于本罪的主观要件只能是故意而不能由过失构成。从本罪的行为要件也可以看出,“擅自运用”意味着未经委托人同意和超出授权范围使用资金,行为人对该行为要素是明知的。
  
此外,本罪主观上是否要求以为本单位或第三人谋取不正当利益为目的?或者以损害委托人利益为目的?我们认为,本罪不以上述目的为必要条件。根据罪刑法定原则,《刑法》第185条之一并未体现目的要素,也无法仅从文意推断必然存在目的要素。例如,受托人以为客户赚取更多利益为目的,超出客户授权范围,未经客户同意、未尽审慎义务,投资风险过高的理财产品,导致客户财产损失,同样可以构成本罪,而这种情形显然不是以为他人谋利或损害委托人利益为目的的。
  
(4)追诉标准:“情节严重”?
  
《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第四十条:商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货公司、保险公司或者其他金融机构, 违背受托义务, 擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:(一)擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产数额在三十万元以上的;(二)虽未达到上述数额标准, 但多次擅自运用客户资金或者其他委托、信托的财产, 或者擅自运用多个客户资金或者其他委托、信托的财产的;(三)其他情节严重的情形。
  
简言之,擅自运用受托财产数额达到30万元以上,或多次擅自运用受托财产,或擅自运用多个客户资金,即可达到追诉标准,刑法中的“多个”、“多次”通常指三以上,实践中则可由办案人员自由裁量。至于何为“情节特别严重”,尚无司法解释予以规定,由于案例较少,也无法计量标准。
  
此外,从仅有的案例来看,造成账户亏损、赚取交易手续费也是判断情节严重程度的重要因素。
  
三、“大资管时代”下的风险提示

  
随着2018年《资管新规》的出台,我国正式迎来统一监管的“大资管时代”。尽管2020年7月底,央行发布《优化资管新规过渡期安排 引导资管业务平稳转型》将《资管新规》延期1年,为资管业务尤其是备受冲击的信托业务转型提供缓冲机会,但仍然不能避免造成严重损害后果的机构或人员受到严厉制裁的情形。
  
背信运用受托财产罪作为单位犯罪,罪名一旦成立,对涉案金融机构的影响是极为不利的,这也是该罪在实践中鲜有案例的现实原因之一。当金融机构因内部管理疏漏、弥补单位亏损等各种原因,而出现了擅自运用客户资金,并致使进一步亏损的情况,金融机构作为单位主体往往会以否认单位意志,也就是否认经单位决策,将法律后果转嫁给直接负责人员。因此,实践中,大量可以适用背信运用受托财产罪的案件,却以相关人员挪用资金、职务侵占定罪处罚,而随着《刑法修正案(十一)》加大了对个人侵害单位利益犯罪行为的惩罚力度,金融机构工作人员个人承担的法律风险也随之升高。
  
对金融机构等从事资产管理委托理财业务的单位而言,制定并切实履行有效的合规计划,加强内部合规管理是当务之急。合规的目的在于阻止公司内部不端行为,并提供一种内部监督和报告不当行为的方法。当前屡被提及的“合规不起诉制度”已如在弦之箭,企业应当对司法机关对企业犯罪向事前预防转变的动向予以重视。同时,对于从业人员而言,企业拥有较完备的合规体系,也有助于降低每位员工的个人法律风险,提高全体员工的合规意识,避免单位决策、个人“背锅”的不合理定责方式。
  


作者:梁 雅 丽
来源:人 民 法 制 网

责任编辑:Tnews

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