《信托法》颁布20周年|借鉴不同法区的资产保护信托与防火墙条款

时间:2021/10/22 11:42:34用益信托网

在持续一年多的新冠疫情下,全球产业几乎都面临了严峻的冲击与挑战,然而与此趋势背道而驰的是,全球的超高净值人群的数量在增长。


根据瑞士信贷(Credit Suisse)在2021年6月发布的《全球财富报告》(Global Wealth Report)中的统计,尽管因疫情造成市场经济损失,2020年全世界却仍有500多万人成为新晋的百万富翁。更特别的是:在2020年全球超高净值个人(可投资资产超过3000万美元的个人)的数量,居然增长了24%,这是自2003年以来的最快增长率。


前述个人财富增长来自于包括Pre-IPO等不同的新富来源,依照国际过往经验,当巨额私人财富快速攀升时,往往同步导致对如信托等专业服务需求的增加,而这个定律也在2020年复制粘贴。以开曼群岛为例:其登记处在2021年1月发布官方统计数据显示,2020年在该管辖区注册的新信托数量就呈现大幅攀升。


虽然各国的宏观因素不同,中国市场的客户对国内信托落地的需求,这两年中也呈现上升趋势。国内客户从原本“做个家族信托多少钱?”这种简单粗暴的问题,开始逐渐转变为关注询问信托的功能细节,是否真正满足自己的需要,而其中最重要的就是问题就是资产保护和传承。


结合《信托法》颁布实施20周年和海南离岸金融中心的建设,笔者从离岸角度来剖析离岸信托的运作,希望对国内和海南的信托发展有所借鉴参考。


什么是资产保护信托


(Estate Protection Trust)?


资产保护信托,是2021年离岸法区中需求最多的一种目的,特别是对于认为自己纯粹是基于其可观的财富,最希望能找到能提供具有资产保护伞的法律结构。


离岸信托受托人的主要业务之一,就是资产保护信托。虽然近年来离岸金融服务业受到如《外国账户税收合规法案》(FATCA)、共同报告标准(CRS)和基础侵蚀和利润转移(BEPS)等一连串国际施加的监管变化的冲击,其代价是失去了如账户保密等部分原本高度隔离的对冲保护功能。但尽管如此,资产保护信托仍然是用于保护超高净值客户,免受战争动荡迫害、恶性通货膨胀、税收、离婚、强制继承权法和债务保护的标准工具。


网路上常出现离岸信托被“击穿”、“无效”等耸动标题,那么到底信托还能不能达到资产保护的功能呢?这边我就以这两年各法区的防火墙条款的升级补充、来解释离岸地如何通过现代法系创新能力,来继续为客户提供资产保护信托服务的逻辑。


啥是防火墙条款


Firewall Provision?


防火墙条款是多数离岸法区中信托法的一个重要区块,简单来说,就是受该国法律管辖和管理的信托,免于受到外国法院或外国法律的负面干预。这确保了信托中的资产,透过当地法律来提供实际的保护。因此,这使得防火墙条款在资产保护信托规划中,几乎成为必不可少的工具。


我们先从家族办公室从业人员的操作角度来看:如果有外部人士试图对在离岸地有效成立的信托起诉、要求分信托资产,而诉讼的目标又不幸恰好是您的客户,他虽然已将资产放入离岸信托、或是仅仅作为该信托的受益人。一旦官司失败,就意味着客户/委托人/设保人不再合法拥有这些资产、且没有相应的权利或义务。这个风险,是因为在传统信托意义上,尽管客户对信托资产没有拥有权,信托的成立运作各方面也都合法,但一旦产生诉讼,外国法院可能因客户的居留地等不同原因,而同意提告方拥有对信托资产有效的索赔权。


这就是凸显了防火墙条款的重要性:大部分的国家都拥有相对健全和公平法律,因此外国索赔人基本上并不会自动被忽视。但反过来看:一般国际规则对于信托资产的索赔,必须要由信托的管辖法院,在维护信托完整性的原则下予以裁定。但信托即使在信托管辖地区有效,外国法院也可能有不承认、不尊重信托的概念,甚至对信托的使用抱有主观敌意。这时,如果在有防火墙条款的地区设立信托,就可避免信托及关联人士因外国误解甚至恶意操作,而受到不利判决的影响。


防火墙条款的隔离运用


从本质上说,防火墙条款是在“冲突法”这一复杂的法律领域中适用的特殊规则,其规范决定在多个司法管辖区的法律之间相互冲突的情况下,到底应适用哪一种法律。


例如:某甲生活在C国,但有两本护照及居留权、在世界各地拥有财产,除了个人名下持有部分资产外,也设立了家族信托,受益人是自己前段婚姻所生的两个孩子。当甲过世后,其二婚的配偶认为资产注入信托前也是夫妻共同资产,她里应分得一半,同时自己前段婚姻的儿子应算是继子,也应该分到财产。而配偶、前妻所生子女各自的居住地、国籍和资产所在地法律都有所不同,有些国家法律规定可以任意遗赠财产,有些则有严格限制规定。那么,当法律存在冲突并造成争议时,就必须决定适用哪项法律,甚至不同的争端适用不同的法律,这是个烧脑的头疼问题。


防火墙规则在类似前述冲突发生时,就会对信托资产保护发生到重大作用:拥有防火墙的司法管辖区,会首先应用这些防火墙规则,来决定哪个法院具有管辖权。笔者不在国际私法的艰涩法理之处过多着墨,在此就先用三个离岸地的近期立法,来解释实际上怎么操作的:


英属维京群岛


BVI


在2004年,BVI颁布了《受托人条例》第83A条,从而使BVI信托免受“外国法律因与委托人的个人关系或继承权而赋予任何人的权利、主张或利益影响“的防火墙条款生效。按照最初的设计:


1)透过第1、13节强调防火墙可以抵制的对象;信托本身与人身关系主张(比如婚姻、血缘关系)、任何对信托财产处置、以及委托人的权限都相隔离。同时,受托人、任何受益人或其他人,不会因个人关系索赔,而承担任何责任、或被剥夺任何权利。


2)通过明确排除攻击理由来实现防火墙隔离:譬如:当外国法律禁止或不承认信托时,或者因委托人关系被外国法律裁定要求分信托财产时,BVI法院仍对信托处置具有决定权,并可驳回前述状况要求索赔的效力。


今年BVI对第83A条做了第一次修订。修订法规(《2021年受托人(修订)法》)于2021年3月12日在英属维尔京群岛刊登宪报,经总督宣布后生效。其重点有三:


首先:BVI把“个人关系“的扩大定义到包括对“任何形式的血缘关系、收养关系、婚姻关系或同居关系,无论这种关系是否得到法律承认”,如继子女、通过人工受精或代孕方式出生的子女等等提出的诉求,都有防火墙的隔离(也就是BVI说了算)。以避免基于外国法律如强制继承、婚姻财产制度导致的外在挑战。


其次,当面对外部攻击时,无论是委托人、保护人、受益人、执行人、投资顾问、办公室负责人、乃至于信托关系内部任何人(统称为信托关系内部人员)的个人关系与职能,都与信托资产充分隔离。并确保与所有信托关系内部人员都在防火墙规定的法律范围内行事。


同时,在第12节明确地表达信托产生的所有问题,均由其管辖法律决定。如果该法律为BVI法律,则任何其他司法管辖区的法律均不适用。


百慕大


Bermuda


原本在1989年《信托特别规定法》中,百慕大已经有防火墙规定。百慕大最高法院有权对有关百慕大信托的有效性、结构、效力或管理的索赔作出裁决。随后在2020年8月颁布《2020年信托(特别规定)修正法》,不仅明确排除了外国法律对百慕大信托的适用,同时禁止执行或承认与修正法相冲突的任何外国判决。


修正案明确了百慕大最高法院管辖权裁定的前提,包括:


信托文件称百慕大法院有管辖权;或


部分行政工作在百慕大进行;或


受托人在百慕大;或


信托财产位于百慕大。


这等于创造了一种“积极”层面的保护,基本上信托(即使是其他国家成立的信托)只需要与百慕大有上述链接,百慕大法院将拥有管辖权,同时,无论被起诉人是否在百慕大、无论引起索赔的行为是否发生在百慕大,百慕大法院仍将拥有管辖权。


直布罗陀


Gibraltar


直布罗陀在国内较为少见,但其防火墙规定在某些方面比其他司法管辖区的相应规定更为深入,且早于BVI和百慕大。其《信托(国际私法)法》于2015年9月17日生效。随后,载有与直布罗陀基金会有关的防火墙式规定的《私人基金会法》,也于2017年4月11日生效。


直布罗陀的防火墙独特之处,是将保护范围更进一步扩大到仲裁裁决。同时类似BVI修正案,将委托人、受托人、受益人、保护者、权力的执行者或对象的行为能力置于当地法律之下。在《私人基金法》中也明确直布罗陀基金会有关的所有问题,都适用当地法律。


仅从前述三个例子就可以看出:一个国家(地区)的法律无法凌驾在另外一个国家(地区)之上,因此信托的保护力的强度,不在于您找的信托公司是不是全球前三大,而是取决于信托管辖地的当地法律与信托文本设计,能否真正提供相应隔离的法律实效。


资产保护信托的消极保护功能


当资产保护信托叠加了防火墙条款,由于明确排除了多种原本适用外国法律的情况,等于提供了“消极”保护的功能。我们就来看看外国法律不适用的几个场景:


1)死亡;部分国家(包含中国)的法律规定一个人的部分遗产必须归某些个人所有,这就是所谓的强制继承权。而如果财产放入资产保护信托后,委托人可以在过世前以自己认为合适的方式处置资产。


2)家庭关系的建立、存续与解除:譬如设立离岸信托后离婚,外国法院可能认为资产实际上是夫妻共同财产,所以配偶方有权要求信托资产,但因外国法律被防火墙排除在外,如果离岸法院不同意,信托财产也不能被视为离婚协议中的婚姻财产。


3)破产:为信托财产提供一些保护,使其免受债权人的侵害。只要财产纳入信托时没有债务,并且在追索期满后(视法区而定,一般来说2-7年),债权人就无法要求信托资产来偿债。如果债权人到某个国家诉讼要求判定这个离岸信托无效,即使胜诉,离岸法院不仅排除了外国法律的发言权,也不会直接帮助执行其他国家法院的判决。


增加信托资产保护功能的其他补充方式


如已经设立了信托、或者正在进行设立的读者,还可以做出哪些调整来增加资产保护功能呢?笔者这边也举几个建议:


1)选择私人信托公司(PTC)结构:如果想把自己公司纳入信托,并且保持对该公司的控制,或者有大量如收藏品等难以估值的资产想纳入信托(大部分信托公司不接受),建议为客户设立一家私人信托公司,来管理其自己的信托。PTC的董事会负责所有信托运作决策,其成员就是自己家人、财务、律师等,这时可以在最大程度上达到资产保护及管理的双效平衡。


2)增加免除受托人监督、管理信托资产的义务相应条款:如果信托下有许多自己公司的股份或控股权益。但想委托外部专业信托公司做受托人,那在信托契约就必须包含豁免条款,以免除受托人监督和管理信托资产的普通法义务,并规定受托人无义务干预与本和解相关的公司的业务,并可承担适当的管理责任,且信托依然有效。


3)定向信托条款的调整:如果原本设立的信托时是在标准版本签字,受托人在进行投资时依赖委托人的明确指示,受托人将被免除责任,但要注意的是信托文书内仍应包含投资权力,只是受托人应在相应指示流程下行使该权力。


4)增加逃逸条款(Flee Clause):增加在部分特殊状况下可选择信托管辖地改变的条款。


5)注意委托信托权Power To Delegate Trusts:如果成立了全权委托信托,当客户在购买房产、进行投资等操作时,受托人可依照信托文本规定,将相关事务执行委托给他人,对于此部分条款一定要充分过滤,作为对信托资产风险的调控机制。


6)考虑利用仲裁来确定信托的纠纷:仲裁也可用于确定信托纠纷,降低可能的法院诉讼成本。建议可以在信托文本中增加仲裁小组的任命、代表利益等细节,确保信托资产的管理符合客户的背景、宗教、法治和处置自由原则。


7)增加委托人或受益人的无行为能力的条款:如果您设的是保留权力信托,那么一定要注意增加一个条款:当委托人丧失行为能力时,则在此期间保留的权利或权力,可由保护人或信托文书指定的其他人行使。如果受益人无行为能力,则受托人可将信托基金的收入或资本用于其利益,向法院指定的监护接管人或该等其他人支付该等收入或资本,而无需对该等人的正当应用承担责任。如对行为能力有争议,管辖法院可根据两名合格的检查医生的证据,判决宣布其是丧失行为能力。


高净值人士在选择资产保护信托时,通常会涉及位于多个法律管辖区的资产、关系和结构。而大量的离岸司法管辖区,也势必将陆续推出自己的修订立法,来确保在其管辖权下设立的信托具有竞争力和商业吸引力。信托是凭借法律来面对各种外部挑战,因此在设立资产保护信托时,务必以安全和确定性作为构建资产保护架构的核心主轴,才能真正解决大家心中的担忧。


作者:郭 升 玺
来源:家 族 办 公 室 杂 志

责任编辑:humf

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