用益信托网

信托是一个很灵活、很有趣的制度，最近重读了高凌云教授的《被误读的信托》，记录一下延展思考，可能有些偏颇，欢迎方家指正：

1、言必称英美信托，挺没有必要

英美信托和国内信托完全是不同体系下的产物，没必要非得打压一个、吹捧另一个。英美信托是衡平法的产物，普通法的救济措施不能有效赔偿损失，当事人才去衡平法里寻求救济，发展过程中充满了各种博弈平衡；而国内信托出现伊始就是为了促进金融和投资市场的发展，对信托金融牌照的审批、净资本和风险资本管理、信托业保障基金缴纳、具体业务经营规则的设定等监管逻辑都反映了这一点。

不仅起源根子上有差异，在基础法理问题上也有不同。例如，信托在英美法系中产生时间早于契约，现代合同法的理论不适用于信托；而国内信托则是打上了很深的合同烙印，在中国《信托法》下需要考虑“信托合同成立”、“信托成立”、“信托生效”等概念的辨析，以及信托合同通过合意进行修订对于信托独立性的影响。

就拿离岸信托来说，虽然源于英美法，但某种意义上也是对传统规则的出格。为了迎合全球高净值客户、吸引更多的资金来到离岸地，离岸信托制度有了很大的创新、突破，更倾向于保护委托人利益、使得委托人对于信托财产仍然能够保持一定控制力，一定程度上背离了古典信托要求，库克群岛的一些规则更是把这些事点得很明，对错适当与否暂不评判，可见信托的原教旨主义很难坚持下去。英美信托本身也在不断发展，一些规则也都根据实际情况发生了调整变化。

引用高教授在书里的一段话——国内的信托就是一种重新拟制的制度，只不过借用了“信托”之名而已，和英美信托没有很多共同点。

2、谈一谈信托的规避功能

英美法里有一句法谚，“信托的父亲是欺诈，母亲是恐惧，而良心法院（衡平法院）则是信托的保姆”。信托一直被当成“坏孩子”，或许也是因为起源就出于规避的目的（为了逃避封建领主对土地施加的附属权利而将土地的所有权和受益权分别至于不同的人手中），发展过程中也充分利用了规避遗产检验程序、规避税务负担等功能，近年来国内信托扮演的影子银行、通道角色、绕监管工具等更是加深了这种形象认知。

工具本无对错之分，市场经济里各方主体必然寻求利益最大化。伴随民营经济发展、财富水平提高，国内一直在谈企业家风险防范、家企风险隔离，信托就是无法回避的工具之一。用的人多了，才能开发出工具的各种功能；功能展现得多了，也才能推动工具用法的进一步规范。比如，股权信托的卖点之一就是投资收益款无需信托代扣代缴、分给自然人后申报缴纳与否全靠自觉；债权信托的卖点之一也是和关联企业之间的税筹安排，正是因为国内信托税制尚不明确，才会有这些操作空间。

钻空子、规避法律与推动法律变革之间，界限并非那么明显。英美信托的很多规则都是在不断博弈中形成，仅仅是信托税制方面就有过双重征税、对信托作为实体（不对受益人）征税、对受益人（不对信托）征税等模式的尝试，才能慢慢探索出公平合理、平衡各方利益的规则。

对于现在的一些规避操作，可以理解，这是发展过程中必然出现的阶段性现象，但是我国司法裁判、行业监管中常见“实质重于形式”的底层逻辑以及“事后算账”的传统，很多不当规避、偏离监管要求、公序良俗的行为最终会被调整纠正，达到一个平衡的结果。在这个过程中，当事方会不会被打板子、会打多重，谁也说不好，得做好愿赌服输的准备，也许这也是推动法律变革的代价吧。

3、对于中国《信托法》的误解

有别于一般人的认知，中国《信托法》的条款其实很是大胆，给予信托方案构思和设计的灵活性空间很足，给到委托人的权力空间也挺大。

比如，英美法中信托的存续期限受到禁止永续权规则的限制（通过限制信托利益确定的时间从而间接限制信托的期限），但中国《信托法》没有对此作出限制，理论上可以设立无固定期限的永续信托进行财富传承。

比如，英美法中对于禁止挥霍信托（禁止受益人主动或被动转让信托利益）、保护信托（受益人的债权人一旦针对受益人的信托利益主张权利，则信托自动变成任意性分配信托）始终存有限制性态度，因为可能不当损害债权人利益，所以趋势是通过制定法或司法判例规定例外情形来限制和修正，但中国《信托法》没有对此作出否定，允许在信托文件中对信托受益权的转让、继承、抵债进行限制。

此外，英美法中委托人设完信托之后，除非生前可撤销信托，否则委托人一般不对信托财产及其管理处分持有任何权力，受益人一般也只能在受托人违背信托条款行事且对信托财产造成损害的情况下才能要求法院主持正义，但中国《信托法》中赋予委托人较大权利，比如知情权、解任权、信托财产管理方法调整权、申请撤销不当处分信托事务行为的权利、特定情形下有权对信托受益权进行调整等等。

这些都很好理解，因为中国信托的发展时间很短，需要保持一定的制度灵活性以提供充分发展空间，同时，现阶段对于受托人的信任并不高，所以需要赋予委托人、受益人足够的权利以对受托人进行约束和限制。当然，委托人享有较大的权利，确实也会冲击到信托制度权利分离设计的基石，只是因为中国信托发展还处于比较初级阶段，一些问题尚未凸显，所以没有通过司法解释等进行限定或者针对性地打补丁，至于未来会达到什么程度的平衡，那就拭目以待吧。

4、信托的社会价值与规则完善

一直以来，信托和社会大众的距离有点远，要么是100万起步的理财产品，要么是1000万起步的家族信托，当然，资管新规后投资门槛的降低、服务信托的大力倡导也让信托飞入寻常百姓家。

不用过度吹捧信托，它也只是一种制度、一种工具、一种组织形式，并不一定优于公司制、合伙企业制，关键在于国家层面是否鼓励发展，如果在信托配套制度和规则层面始终得不到健全完善的话，其生命力必然大打折扣。选择与否、倡导与否，终究要看信托有没有真正的社会价值。

信托最初是作为一种规避规则的手段出现，充分贯彻了当事人的意志，具有很大的灵活性和自由度，但在发展过程中各国政府都试图用各种制定法或判例法规则制约信托，使其成为一个好孩子。在中国社会主义法治语境下，信托制度有没有发展的土壤，值得我们不断深思，对于自由意志的追求、对于各种规避手段的运用，和推动修订不合理规则、促进法律制度改革之间的界限并不那么清晰，同时，信托当事人利益与债权人利益、善意第三人利益、各种规则秩序背后代表的利益等之间的平衡也是不断博弈的过程，基于中国法律体系对于实质公平正义根深蒂固的追求，也许信托的灵活性和自由度最终也要套上一个边界可能并不那么清晰的框子。

此外，信托作为财富传承的重要手段和工具，帮助高净值人群按照自己的意志进行财富跨代传承，但这又能否很融洽地匹配社会主义共同富裕的理念，需要打一个问号。在英美法体系下，也有不少学者提出需要对信托加以限制，目的是为了保证财产可以根据市场需求在市场上流通并发展，也为了限制“死人之手”对财产的控制，避免产生一批永久富裕的家庭。

最后，想说的是，法律一般滞后于社会实践，既然某种意义上国内信托是借着“所有权、控制权、受益权、管理权区别分立”的理念，重塑了一套有中国特色的信托规则体系，那么发生事前没有考虑周全的情形、存在一些规则漏洞的情况很正常，不必过于苛责，甚至所谓的一些漏洞也可以通过实践中的变通做法和技术手段来处理，比如信托财产的所有权是否转移问题、保险金信托中关于信托财产界定以及由谁担任委托人的问题、在受托人是否承担个人责任尚不明确的背景下严格避免信托负债行为、信托税制不明确背景下的避险条款及措施等。

我国信托制度之所以不够完善，主要也是因为目前信托实务有它的局限性、只发展到现在这个初期阶段，潜在的信托当事人不成熟、信托公司也无法成熟，信托制度自然更不可能成熟，未来的发展道路还很漫长，需要持续探索、推动符合中国国情、有效匹配现有中国法律体系的信托规则的构建和完善，尊重并敬畏信托制度，避免野蛮无序发展。