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今天跟大家分享的题目是《我国信托登记的功能主义定位与制度架构》，一共分成四个部分。

一是两大法系的信托登记制度。

这两大法系的信托登记制度，其实他们的原理和其他方面都是不一样的。有人认为信托登记制度是大陆法系独有的制度，这种看法是不完全的，英美法系也有它的信托登记制度。从英国来讲，它主要有以下几个信托登记制度，一是英国的慈善信托登记，这个登记制度非常详细，这里就不详细讲了。二是英国附属于不动产上的信托登记制度，这个登记制度也相对比较完善。跟大家所分享的就是英国统一TRS登记制度，它主要是为了配合欧盟反洗钱指令，反恐怖融资，防范税收的流失等而诞生的制度。在英国，具有纳税义务和不具有纳税义务的信托，都要到英国的海关和税务总署进行登记。数据显示2023年3月31日，已有63万个信托实行了TRS登记。和英国相似，澳大利亚也建立了相应的信托登记制度，只不过它的登记制度是非常分散的，不像英国向统一的税收和海关总署去登记，而是分别对应不同的信托管理机构去进行登记，如澳大利亚税务局专注于信托税务登记与合规，澳大利亚税务局负责公司信托的注册与监督，而澳大利亚慈善及非营利委员会则专注于慈善信托的注册与管理。美国的商业信托登记制度也非常有特色，美国很多州将商业信托作为法人来对待，经过登记后的商业信托具有独立的法律主体地位，除非商业信托的治理文件中另有规定，受益人享有如同私人公司股东一样的有限责任，受托人如按照公司董事的行为标准行事，即可就其受托人义务免责。《英国1925年受托人法》第27条建立了受托人可对转让或者分配财产进行公告的制度，该制度为英联邦国家和地区的信托法所吸收。

介绍完英美法系制度之后，我们再看一下大陆法系的信托登记制度。日本和我国台湾地区是以物权登记制度为因循路径建立了信托登记制度，特点是经登记的信托才具有对抗效力。对于不动产登记，除了在原来的不动产登记簿上加注信托财产的字样，还要另设不动产信托的登记簿。

2019年，我和团队到台湾访问的时候，去参观了新竹市的地政科，对他们的不动产信托登记进行了考察。它并不是简单的一个物权变动登记，而是要把相关的主体、客体还有相关的法律关系都登记到里面，所以他们的不动产信托登记并不是简单的物权变动登记。日本与我国台湾地区的信托登记对抗主义在理论上还是有缺陷的，如果我们在信托登记制度中完全因循物权登记理论，那么起码不动产登记生效主义和它是不相容的。我国台湾地区目前只在不动产以及有价证券上建立了信托登记制度。因为台湾采取的是登记对抗主义，所以其他财产不进行信托登记也不影响其信托设立的效力。

对于两大法系的信托登记制度，我们简单进行一个总结，第一，信托登记制度从功能上来讲应该具有多重性，如英国建立信托登记制度是和反洗钱、防止税收规避等联系到一起，具有多重的目的。大陆法系的信托登记制度的设立是建立在保护第三人交易安全的目的基础之上的，该目的对于我们现在非常复杂的信托设立目的的现实是脱节的；第二，建立统一的信托登记机构更有效率，分散登记给当事人造成了非常大的麻烦，设想一个委托人用自己十几种财产去设立信托，后果会怎样？并且第三人去查询他的财产也非常麻烦，所以分散登记是不经济的。所以何宝玉老师说：在信托制度比较完善的国家和地区，信托登记制度并没有我们所想象的这么重要，在我们国内信托制度中，之所以登记制度非常重要，是因为采取了信托登记生效主义。无论日本、我国台湾地区，还是我国大陆地区，信托登记制度都做成了一锅夹生饭。

二是我国信托登记理论和实践面临的困境。

我国有关信托登记的理论主要有两个：一是同一性理论。全国人大对信托法第十条采取信托登记生效主义进行了解释，是为了和我国不动产的登记制度相一致。这个解释存在的问题是，违背和忽视非不动产登记的对抗主义的特征，强行与不动产登记生效主义合到一起，理论上说不通，这是第一个不合理性；第二，将信托登记的范围缩小到将等同于信托财产的物权变动登记；第三，没有赋予信托登记后的信托财产公示、信托账户的开立等特有的信托财产独立性的保障功能，因此这种信托登记并不能够很好的保障信托财产的独立性。第二种理论就是信托登记具有二重性，二重性理论认为信托登记和物权变动登记不是一回事，认为在原来的信托登记的基础之上应该进行信托的法律关系登记。当然这种理论也有一定的问题。第一，对这两类登记的不同性质仍然分辨不清，一个是权属登记，一个是法律关系登记，这两者之间的关系不能适用同一程序，也不能由同一部门去完成；第二，在顺序上，我们认为信托登记应该在先，物权变动在后。而二重性理论则相反，与实践不符；第三，无论“同一性理论”还是“二重性理论”都会导致信托登记的分散模式。我国大概共有5类30余种法定权属登记的物权，如果一个个去变更，难度可想而知。

实践中中信登面临的困境主要是：它是信托产品的登记，并不是信托设立的登记，不能直接作为信托设立登记的部门。我们要及时解决非资金类信托设立的登记问题，非资金类慈善信托的备案也需要这些信托的设立登记在先。杭州的不动产慈善信托登记协调了五部门，历时半年多，耗费了大量的成本才完成了第一单不动产慈善信托的登记，其推广价值值得考虑。

三是要以功能主义来建构我国信托的登记制度。

首先是信托的性质。关于信托的性质，大陆法系有两种观点，一种是以日本为代表的民事信托行为学派，一些东亚国家和地区深受日本理论的影响。日本的民法其实更像法国，虽然师承德国，但是它的理论在很多方面跟德国并不一样。所在构造信托行为理论时，1922年的日本信托法采取的是要务性理论，到了2006年的信托法，日本采取的债权性理论。刚才小明老师也提出来，不能用单纯的物权和债权以及两者的结合去解释信托，日本到现在也没走出来，日本主流的信托法学者还在从物权和债权这种民法的角度来解释信托。另外一种观点是以海牙关于信托的法律适用及其承认的公约为代表，将信托视为一个基金（fund），即视为一个财团。从这个角度来说，它实际上设立了一种财产管理的法律关系。我们从澳门信托法的定义也可以看出，实际上澳门信托法也认为信托设立了一种法律关系，把信托作为一个财团，可能它的解释力会更强。

如果把信托作为一个财团，作为一个拟制的法律主体，将其纳入民法典的非法人组织，应该更为合适，实际上很多问题就迎刃而解了。这样信托定义的适用面就非常广，世界上一些国家和地区，实际上已经采纳了这种观点，魁北克、南非等都采取了这种解释方法。

我们回到信托登记的实质，等同于财团这一非法人组织进行登记，这个过程当然要移转财产的所有权到财团中，这种登记就显示了财产的独立性，并且它具有非法人的特征，具有特殊的目的。如果这样解释的话，包括信托法的第十条不修改都没有问题。因为我们进行信托财团登记才生效，这与现在信托法第十条也不会产生矛盾。

建构我们国家信托登记制度的指导原则有这么几项：第一，建立职责明确、分工合理的统一信托登记体系；第二，保障信托设立的有效性，信托财产的独立性，这是设立信托最主要的特点；第三，将信托登记和信托财产的物权变动登记相分离。因为信托设立在先，受托人可以拿信托设立文件去物权登记部门办理物权变动登记。所以信托法第二条“委托给”不修改其实也无所谓。因为只要进行了信托设立登记，实际上信托就生效，具有对抗的效力；第四，为信托监管及其争议解决提供基础的分类服务，这一点非常的重要，我们现在各个方面是非常的脱节的。为什么我们的信托税收制度建立不起来，是因为税收部门对信托没有一个真正的总体分类概念，让税收部门去分类的话，现在也不太现实。但是美国这方面做的就很好，基本分类有可撤销和不可撤销信托，委托人信托和非委托人信托。对于可撤销信托，委托人的债权人可以追及信托财产。对于委托人信托，税务部门可以直接向委托人征税。另外也有居民信托和非居民信托这些基础的分类。如果有分类的话，我们税务机关就可以很好的去建立信托税制。如果我们登记部门把这些工作做好，实际上也给我们税务部门提供了方便。另外，也给反洗钱监管部门、司法审判部门提供了方便。

四是我们国家的信托登记体系的具体建构。

需要制定《信托登记条例》，条例规定：一是建立全国统一的信托登记体系，在中信登基础之上建立全国统一的信托设立制度；第二，信托登记的内容，它是财团登记，也就是一个法律关系的登记，不仅仅是一个财产的登记，对信托这一法律关系的主体、客体、权利义务关系进行全面的登记。

就公示而言，以前的理论认为信托是私密的，不能公示，要保护信托的私密性。但是现代信托制度的发展和反洗钱、税收规避等等紧密相关，牵扯到了公共利益，所以我觉得坚持信托是私密的，不需要公开的观念应该改变。但是并不是说信托的一切内容都要公示，公示的内容是有范围的，这样也保护了相关当事人的隐私。登记和公示的具体程序。对于复杂的信托我们可以公证程序前置，公证部门出具公证书对它的合法性、具体的法律事实进行认可。另外让登记机构进行信托登记并出具登记证书，经过登记之后的信托当然就有效，可以去开立信托账户，另外也可以凭借登记证书向物权变动部门办理物权变更登记。

上面这些想法是基于对目前英美法系和大陆法系的一些制度进行比较研究得出来的结论，这个过程不见得很严谨，也特别希望和在座的各位专家、学者进行探讨。