窦瑞刚:中国的基金会和慈善信托亟需回归本源

时间:2021/01/15 11:30:12用益信托网

导读: 


由汉正家族办公室(广州)有限公司与广州市社会服务发展促进会等五家组织联合承办的中国基金会发展论坛2020平行论坛“基金会在慈善信托中的角色定位”于11月26日成功举办。本文为腾讯公益慈善基金会执行秘书长窦瑞刚在论坛上发表观察点评。


01


首先很抱歉,银监会原非银司高司长一开始的开场我没有听到,我听到的时候他已经开始讲慈善的分类和定义。他从英国讲到中国,从古代讲到现在,我理解核心是阐述“慈善”很难准确定义,只能通过立法的形式进行列举,没有放之四海而皆准的概念。


他介绍了慈善信托9个要素和基本结构,以及目前我国慈善信托的整体情况。我印象特别深刻的是,截止目前中国已经成立了487单慈善信托,信托金额是32.6亿;信托的目的已经涵盖了《慈善法》所有的慈善类别;受托人有61家信托公司,32家慈善组织,这里非常让我们吃惊的是,已经有32家慈善组织作为了受托人,或者联合受托人。


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△慈善信托基本结构


高司长继续阐述了基金会和信托的关系,他从英国400多年前的慈善信托起源讲起,特别讲到中国一千年前宋代范仲淹开启并延续900多年的独特慈善信托形式——范式义庄,还分析了新中国成立以后五保户的机制,把慈善信托和中国传统进行融合,扩大了慈善信托的涵义。他强调信托的特点,我印象最深的是“意愿自由、信义义务、旗帜鲜明的价值观、声誉风险、不问动机问需求、实现信托目的”这几个关键词。


02


汉正家族办公室首席顾问胡仕波先生主要分析了基金会在慈善信托中能够承担什么角色。从信托的受托人、委托人、受益人、监察人等角色分别分析基金会适合承担的角色。


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△慈善信托中的五大角色


他列举了大量的慈善信托案例,其中有两个案例我印象很深刻:一个是慈善信托和遗嘱信托结合的案例;另外一个是公益诉讼和慈善信托结合的案例,我觉得这两个案例都非常创新,值得深度研究和大力推广。


胡老师对于基金会在慈善信托中的作用,最后用了15字来总结,我觉得非常好,“争做受托人、慎做委托人、多做受益人、少做执行人、宜做监察人。”


我理解慈善信托的核心就是管好委托人的钱,基金会的核心也是管好捐赠人的钱,而不是具体地去执行项目。所以他提出一个长远的建议,未来基金会有没有可能通过发展慈善信托,作为受托人,逐渐转型成为资助性基金会。


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△汉正家族办公室首席顾问胡仕波提出长远建议


粤财信托的于总分享,我印象特别深刻的一句话“家族信托是信托的皇冠,慈善信托是皇冠上最耀眼的一颗明珠”,他从信托公司的角度分享了慈善信托面临的挑战和发展趋势,我理解核心在于如何保证慈善信托的可持续发展。


在圆桌论坛上,福顺公益基金会的林理事长、山海源基金会的吴秘书长和中航信托的上官利青围绕“慈善信托的探索与经验”进行讨论。具体聚焦在保值增值、捐赠免税、管理费等实际问题,探讨慈善信托能否解决慈善组织的资金困难问题。整场圆桌论坛下来,我感觉咱们公益组织,无论是理事长还是秘书长,要多向信托专业人士学习,我们对慈善信托的了解、尝试都明显不足,常会把慈善信托错误理解为慈善资产的保值增值。


03


下面我也想利用这个机会,结合几位嘉宾的观点,谈一谈我对基金会和慈善信托的理解。


首先什么是信托?我很认同刚才汉正家族办公室胡仕波先生说的那句话“信托之义,是因为信任,所以托付”,这就是信托的本质,即基于对其他个体或组织的信任,把一笔财产交付给他们,由他们来实现委托人的意愿。我们现在信托公司经常讲的“受人之托,代客理财”,我认为这实际是信托这个舶来品到了中国之后产生的异化,或者叫中国特色。


我理解信托这个概念本质上来讲是一种特殊意义上的委托服务,它和中国人讲的“义”的核心——“受人之托,忠人之事”是一脉相承的。信托机构是按照受人之托忠人之事的原则运作的一个服务机构,而慈善信托是信托中的一种特殊目的——即信托财产是为了实现慈善目标的一种信托形式。


但信托进入中国以后,在发展过程中逐渐异化,就像大家刚才讨论信托的时候很多都是聚焦在保值增值上,信托逐渐异化成了一类资管理财机构的代名词。我认为信托作为一种特殊委托服务,实现委托人的意愿这一概念并不应和保值增值划上等号。然而,在当下的国内环境中,个人乃至慈善组织往往将设立慈善信托的目标和作用,视作慈善财产的保值增值。


其次什么是基金会?基金会也是一个舶来的概念。在中国,现在基金会作为一个特殊的法人组织形式,需要在民政部门登记注册,绝大多数还有一个政府组织作为它的主管部门,和企业、事业单位有不同的登记机关,不同的管理方式。


但在欧美的法律架构下,基金会一般来说只是一个约定俗成的概念,并没有一个固定的组织形式,绝大部分的基金会是以慈善信托的形式设立存续的,然后按照非营利组织税务管理的要求去申请政府的税收优惠。


所以慈善信托、基金会这些概念引入到中国之后,都发生了“异化”,或者叫形成了中国特色,信托异化成了受人之托代人理财的资管理财机构;基金会则成了实体化在民政部门登记的组织化法人机构。这里我讲的 “异化”,指的是慈善信托的定位模糊,以及基金会的使命漂移。


我们今天探讨基金会和慈善信托的关系,我认为我们要回到这些舶来品概念的源头是看,它们设立基金会和慈善信托的主要目的及运作形式,也就是这些概念背后体现的思想、价值观,然后正本清源,回到创造这些概念的出发点或者最初设立它们的初心,并在此基础上根据中国的国情,寻找其未来发展之路。


推动基金会回归其初心和本源,我理解就是要回归其作为捐赠财产的信托机构的属性,它天生就是特殊的慈善信托,在中国是以法人组织化形式存在的慈善信托。


我们在国内讨论基金会的财产属性及所有权的时候,通常也说它拥有的捐赠财产是一种特殊性质的财产,通常被成为社会财产,基金会其实并不完全拥有捐赠财产的所有权,因为所有权的占有权、使用权、收益权和处分权四项权能中,基金会不享有占有权,要按照捐赠人的意愿,在宗旨和捐赠合同的约束下去使用、收益和处分。因此捐赠财产具有受托财产的天然属性,基金会本身先天就是一个特殊形式的信托机构,按照捐赠人(委托人)的意愿,承担慈善信托的责任。


因此刚才高司长讲信托的关键词“意愿自由、信义义务、旗帜鲜明的价值观、声誉风险、不问动机问需求、实现信托目的”,这些关键词对于基金会来说,就同样适用。目前,中国的基金会作为一个法律架构上的法人组织形式,在章程指引及理事会领导下由秘书长具体负责运作,捐赠人的意愿很容易被剥夺,捐赠人的价值观得不到有效尊重和组织保障。


因为在中国,基金会作为一种法人组织形式,目前受到非常严的政府监管。比如作为基金会宪法的章程,由政府确定模板,捐赠人意愿很难在其中体现,而章程往往不会征求捐赠人及理事会的意见就被强制要求变更,增删相关条款;理事会的组成则有严格的近亲属回避及任期资格、年龄、时长的限制,理事会的组成往往体现的是基金会政府主管部门的意志而不是捐赠人的意志。


我们今天在说要推动慈善成为财富的第三次分配,如果基金会不能履行“信义”,即“忠实、谨慎”的义务,保护捐赠人的“意愿自由”,那先富起来的个人和组织怎么敢于捐赠?!我想第三次分配和前两次分配最大的差别对于,他是个人和组织基于自愿的原则把合法财富捐赠出来用于慈善,所以对于捐赠人来说,他捐赠的财富能不能确保按照他的捐赠意愿来使用,能不能按照他的初心、价值观去使用,显然是非常重要的,目前我们的基金会在这些方面确实面临一些严峻的挑战,进而会影响到我国慈善事业的健康发展。


因此,要推动基金会回归其作为捐赠财产信托机构的第一属性,尊重捐赠人的意愿,履行好信义义务,在谨慎、忠实的原则下,管理好捐赠人托付给我们的慈善财产。欧美的主流基金会核心就是做两件事,一慈善财产的保值增值,二资助其他的社会组织,即具体提供公共服务的机构。我认为按照欧美主流基金会的运作逻辑,其第一属性是金融基金的属性,是fund,履行对捐赠人的慈善财产进行资产管理的职责,主要是保值增值,也可以通过和专业的资产管理机构进行合作的方式进行保值增值;第二属性是公益属性,基金会慈善财产保值增值的核心目标是实现其慈善目标。


刚才汉正的胡先生讲基金会在慈善信托中要“争做受托人、慎做委托人、多做受益人、少做执行人、宜做监察人”,我非常认同。其实基金会天生就是慈善信托的受托人,但慈善信托的受托人天生不一定是基金会,因此要争做;基金会做慈善信托的委托人,其实是基金会和慈善信托的异化,所以要慎做;做受益人和监察人,能推动慈善信托实现其慈善目标,所以是多做和宜做;做执行人,则存在和社会服务机构争夺慈善捐赠资源的错位,所以要少做。


04


我认为《慈善法》颁布之前,中国基金会就已经广泛采取的给捐赠人设立“冠名基金”、“专项基金”的形式,其实就是一种以基金会为受托人的慈善信托。未来这种冠名基金、专项基金的设立,如果通过慈善信托的方式进行,我想对于保证捐赠人的捐赠意愿、基金会更好的回归受托人角色,履行信义义务,保证慈善目标的实现就有了双重保障。


《慈善法》之后,中国开始探索“慈善信托”这种慈善捐赠的形式,刚才上官总讲了很多设立慈善信托的例子,比如双受托人的形式,我认为这些案例其实正在推动慈善信托的进一步异化!


为什么这么说?因为我们目前的慈善信托没有解决税前扣除的问题,所以捐赠人设立慈善信托无法享受税前扣除,被迫通过双信托的形式,先将慈善信托转化成委托人给基金会的慈善捐赠。这样首先解决了捐赠人享受税收优惠的问题,然后再由信托机构去做保值增值,顺便还能避免民政部对基金会投资及公益事业支出的种种限制,说白了又变成经营信托而不是服务信托,又转化成理财业务、保值增值的业务,这种处理我认为也已经偏离慈善信托的本质。


从这个角度来说,推动慈善信托的免税,是推动慈善信托健康发展的前提。未来如果慈善信托能实现免税,我想许多捐赠人就不会再采取设立基金会这种组织化的形式来进行捐赠,而是通过慈善信托来进行捐赠。设立慈善信托,就把捐赠财产设立基金会这种成立法人组织的方式来捐赠财产,简化为财产的分配使用问题,符合慈善捐赠本质是个人或组织分配其合法财富一种手段的根本属性。


同时,以慈善信托这种捐赠形式在保证捐赠的财产安全、保值增值的灵活性、捐赠人的意愿、慈善目标的实现等方面比设立基金会等慈善组织的形式更加有效,因为“慈善信托”一旦设立,信托协议中这些保证捐赠人意愿的关键条款都不能再被更改,慈善财产也由独立的银行信托账户去监管。


中国的慈善信托和基金会没有真正回归到其本源属性,另一方面也导致我们公益慈善事业也缺少了资金血液,我们提供慈善服务的社会服务机构没有办法获得基金会或慈善信托的资金支持。因为我们的基金会大多数都是筹款机构,或者说自身就是社会服务机构,自己去募钱,募完钱之后自己花。基金会既不做保值增值,也不做资助,我们的社会服务机构就很难获得基金会的资助,而基金会的资助是欧美社会组织最重要的资金来源,所以刚才论坛和讨论中,能感觉到中国的社会服务机构缺少资金支持的痛苦。


我建议未来慈善信托和基金会,两方面都要努力去推动改变!我们一方面要努力推动慈善信托的税收优惠政策的落地,发挥慈善信托的优势,让它能成为推动财富第三次分配的重要方式。同时也努力推动基金会回归其作为特殊信托机构的属性,按照捐赠人意愿,做好捐赠的财产的委托管理,特别是保值增值,然后去资助提供公益慈善服务的社会服务机构,实现捐赠人的慈善目标。


我相信只有慈善信托和基金会各自都发挥其优势及核心能力,去推动中国慈善事业的大发展,鼓励更多先富起来的个人和组织自愿把合法财富捐赠出来,发挥慈善作为第三次分配的作用,让慈善成为社会救助及社会福利的重要补充,从而实现中国改革开放的初心,即让一部分人先富起来,先富起来的带动后富起来的人,最终实现更多富裕和两个一百年目标!


作者:窦 瑞 刚
来源:汉 正 家 族 办 公 室

责任编辑:chenxianshi

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