胡仕波:基金会在慈善信托中的角色定位

时间:2021/01/18 16:46:14用益信托网

由汉正家族办公室(广州)有限公司与广州市社会服务发展促进会等五家组织联合承办的中国基金会发展论坛2020平行论坛“基金会在慈善信托中的角色定位”于11月26日成功举办。本文为汉正家族办公室首席顾问在论坛上发表的专题演讲。


大家好!我名胡仕波,是大篆律师事务所的一名律师,同时兼任汉正家族办公室的首席顾问、老牛(公益)学院授课导师,以及广东省社会组织总会法工委基金会专业组主任等社会职务。


在正式进入主题探讨之前,我们不妨先来看看我国慈善信托的现状。首先是慈善信托的备案数量,自慈善法颁布、慈善信托正式落地四年多来,每年都差不多翻了一番,但遗憾的是年度总金额四年来却没有什么太大的增量。这反映了一点:慈善信托的数量虽然在快速增加,但整体上也日趋小额化。具体来说,信托资金最大的一单是5个亿,而最小一单却只有4000元。


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△截止2020年11月,慈善信托近四年的备案金额


如果对比慈善信托比较发达的英国和澳大利亚,按人均量来说,我国的慈善信托总量应该达到百万计,甚至是千万计。咱们不妨先制定一个“一百万的小目标”吧,我满怀信心的相信并等待着这一天的到来。从500到100万,甚至1000万,这是关于慈善信托事业,我们面向未来足以想象的空间,也是可以通过大家共同的努力来实现的目标。


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△慈善信托在英国的人均量约500人/单;澳大利亚的人均量是约125人/单;

中国如参照英国和澳大利亚的人均量,未来将达到280万单-1120万单。


基金会在慈善信托中的五大角色


在慈善信托的架构里面,一共设置了委托人、受托人、监察人、受益人,项目执行人,资金的保管人,投资顾问,以及监管人等多种角色。那么,在这几种角色里面,我们基金会能够担任什么角色?


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△慈善信托的架构图


保管人必须是银行,监管人则通常是民政部门和银保监委,这两个角色,基金会肯定做不了。投资顾问?目前通常由理财公司来担任,跟基金会关系似乎不大,但是,从英美国家的实务经验来说,其实基金会在理财方面是可以并且应该大有作为的,但由于我国的基金会整体上还不具备这方面的能力,因此这个角色也应暂时放弃;那么在剩下的五种角色里,委托人、受托人、监察人、受益人,项目执行人当中,基金会能做什么,怎么做?


如果按照目前在民政备案的最为常见的模式,基金会一般同时担任两个角色:一个是委托人,一个是项目执行人。那么,我要先抛出一个问题,从信托法律逻辑而言,同一基金会既做委托人,又做执行人,真的可以吗?关于这个问题的答案,留给同行们去探讨。那么,从信托法的原理、逻辑和具体规定来分析,基金会到底在慈善信托里面能够扮演什么角色?


首先是基金会能不能做监察人?我查看了所有备案的慈善信托,非常遗憾,我还没有看到任何一单慈善信托监察人是基金会。实务中担任监察人比较多是律师事务所,其次是会计事务所以及个人,但就是没有基金会做监察人。那么基金会能不能做监察人?


在回答这个问题之前,我们不妨先了解什么是监察人,以及慈善信托是不是必须要设置监察人。按照慈善法第四十九的规定,监察人是“对受托人的行为进行监督,依法维护委托人和受益人的权益”之人。该条同时规定,“慈善信托的委托人根据需要,可以确定信托监察人”。但是,信托法则规定,“公益信托应当设立监察人”。而慈善信托属于公益信托。故按照特殊法优先于普通法的基本原则,监察人可设可不设,具体由委托人决定。而在实践当中,小额信托一般不设监察人,信托资金达到一定数量时,则通常建议设立监察人。


究竟谁是监察人的最佳人选?律师事务所和律师肯定是不错的人选,对于基金会的合规运营能够起到比较好的监督作用;财务机构和人员自然也不错。所以这两机构或人选是目前监察人的常见选择。事实上,基金会其实也是非常适合做监察人的,因为基金会做监察人不仅没有制度上障碍,而且,同行监察同行,更加的接地气,基金会通常熟悉公益行业中的问题所在,也容易发现问题、协助解决问题,能够比较好的发挥监察人的职能。


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△基金会担任监察人的结构图


其次,基金会能不能做受托人?大量成功备案的案例证明:当然可以。而且基金会应当在受托人这个角色上大有作为。为什么?因为慈善法规定的非常明确:“信托公司和慈善组织担任受托人”。这就是说只有信托公司和慈善组织这两种机构可以做受托人。基金会做受托人是法律上的“唯二选择”。不过,即便如此,在实务当中,基金会却不常做受托人,尤其是不常做单一受托人。这个话题暂时点到为止,后面结合案例再适当展开。


再次,基金会能不能成为受益人?这个问题恐怕会有一些争议。在我看来,受益人是谁?这首先是一个问题。在不同的法律当中,受益人是同一个概念吗?信托法上的受益人和慈善法的受益人的内涵一致吗?事实上,信托法和慈善法对受益人的规定本身就是有差异的。而基金会管理条例不仅有受益人这个名词,同时还出现有一个是受助人的概念。受益人和受助人又有什么差异?这些问题都值得我们进一步探讨。


另外,还有一个问题就是,慈善信托必须要有受益人吗?信托法第二条开章明义的定义信托,是指“受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。”而按照信托法第十一条的规定,“受益人或者受益人范围不能确定的,信托无效”。故严格按照信托法的规定,信托是必须要有受益人。而慈善法则规定,慈善信托系“受托人按照委托人意愿以受托人名义进行管理和处分,开展慈善活动的行为”。故这一定义根本就没有提到受益人的概念。而在慈善中国的备案信息的公示中,也没有受益人这一栏。事实上,相当多的慈善信托并没有受益人,或者受益人的范围不明确,也没法明确。比如在产权属于国家所有的沙漠里种树,受益人是谁?


那么,基金会能不能做受益人?我认为从信托法的角度来说基金会是可以做受益人的,比如张三在某信托公司设立一旦慈善信托,要去信托公司定期将该信托资金所获得的盈利拨付到某基金会的账户,由该基金会按其宗旨自行支配。那么,从这单慈善信托的架构而言,以信托法的视角,该基金会无疑就是受益人。但是,但从慈善法的角度恐怕就不是这样。


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△两法对“受益人”定义不同


另外,当我们谈到慈善信托的时候,其实还经常会涉及一个词语叫保值增值,信托公司对此特别关注,经常提醒基金会要注意资产的保值增值,比如国内规模排名第一的“慈善信托—昆山慈善信托”,它的慈善信托目的就是为了保值增值。在我的理解里面,这一单信托其实不属于严格意义上的慈善信托,因为昆山慈善总会把这笔钱交给信托公司理财,实现保值增值之后,这笔钱又回到慈善总会,这本质上属于营业信托,不属于慈善信托。


接着我们看排名第二的“何享健2017顺德社区慈善信托”,它没有涉及到任何具体的受益人。如果慈善信托资产为非限定性资产,或者慈善项目没有具体受助人的时候——我这里用的是基金会管理条例上出现的受助人,按信托的逻辑,基金会在这里的角色就是受益人。


受益人的问题暂且讨论到这里。我们重新回到基金会在慈善信托中能否做单一受托人的问题上。前面已经说过,法律上是允许的。实践如何呢?也同样可以。在过去一年中,全国一共有约260单慈善信托,其中基金会做单一受托人只有一单,受托人是深圳富道公益基金会。


那四年多来,基金会做单一受托人的慈善信托一共有多少单呢?11单。最近的一单就是富道基金会于2020年7月28日设立的,最早的一单则是2016年12月27号由北京市企业家环保基金会作为受托人的环保慈善信托。四年来才11单,真的很少。其中有一单的受托人还不是基金会,是南京市慈善总会,当然它也是慈善组织,所以我也把它列进去了。


基金会做单一受托人的慈善信托数量虽然少,但是它弥足珍贵,为什么?因为它涉及的地域比较广泛,分布在内蒙古、北京、深圳、南京、海南等。经过在不同的省份或者说不同的城市的实践检验。这11单基金会做单一受托人的慈善信托的成果告诉我们:基金会的同仁们,基金会是完全可以做慈善信托的单一受托人。大家可以放心、大胆的去做。


慈善信托典型案例分析


下面,我挑选了几个比较有代表性的慈善信托的案例,跟大家分享。第一个案例是2016年12月27号由北京市企业家环保基金会,即阿拉善SEE基金会作为受托人的环保慈善信托。它是基金会做单一受托人的第一单慈善信托,信托资产为100万,慈善目的是为了支持初创的环保公益组织,受益人是环保公益组织。当然从慈善法的角度,可能受益人不是环保公益组织,因为它通过环保公益组织做一些项目之后,就变成一个不特定的对象。


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△2016阿拉善SEE公益金融班环保慈善信托


这是早在2016年12月27日做的第一单基金会担任单一受托人的慈善信托,当年在设立这一慈善信托时碰到的最大的难题就是信托账户的开设。还好阿拉善SEE基金会的能人很多,他们想尽各种方法,通过多方协调沟通,最终才把信托账户的问题解决,这才有基金会做单一受托人这一模式的开始。


而最近的一单即第二个案例是2020年7月28号设立的富道公益慈善信托。这一前一后两单慈善信托足以证明:四年过去了,国家政策法律没有变,民政部门对于慈善信托所持的支持的态度也没有变,基金会做单一受托人在实践中没有明显障碍。


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△东华健康·福道公益慈善信托


第三个案例是大鹏半岛生态慈善信托,也是基金会做单一受托人。这单慈善信托最大的特点是委托人不是企业,不是个人,而是政府机构。也就是说基金会可以跟政府沟通,让政府作为委托人,把钱拿出来设立慈善信托。这单慈善信托最大的特点或者说创新是政府机构作为委托人的身份在慈善信托中出现,财政资金可以以慈善信托的模式进入公益领域。


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△大鹏半岛生态文明建设慈善信托


第四个案例是中信信托·农银2018玉爱慈善信托,第五个案例中城银信.阿拉善生态保护慈善信托。这两单信托采用的都是双受托人的模式,即一个基金会加一个信托公司同时担任受托人,这是前两年非常盛行的一种种模式。其中,玉爱慈善信托涉及信托资产3000万,后来在执行的过程中委托人和受托人之间发生了一些不愉快,值得同仁们的反思。


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△中信信托·农银2018玉爱慈善信托


第六个案例是吴毅文慈善信托。这是南京市慈善总会做单一受托人的项目,也计入到了我前面所统计的11单慈善信托当中。这一单慈善信托的特别之处在于它是遗嘱信托加慈善信托的模式。遗嘱信托这个概念在信托法之后,于2020年1月1日即将生效的民法典中予以了重申。但是,遗嘱信托怎么做,一直在实务上存在争议,落地起来有些困难。吴毅文慈善信托通过实践告诉我们,把遗嘱信托和慈善信托结合起来做,基金会也是大有可为的。


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△吴毅文慈善信托


第七个案例是华润信托.腾格里沙漠环境慈善信托。这也是一个非常有意思的慈善信托案例。委托人是八家公司,受托人是华润深国投信托有限公司,为什么这么多家公司同时来做委托人?其实他们不是自愿而是被迫的。虽然备案文件上没有写,但这一单慈善信托的监察人是谁呢?是中卫市中级人民法院,执行人是中国生物多样性保护与绿色发展基金会。


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△华润信托·腾格里沙漠环境慈善信托


为什么会这样?这单慈善信托是腾格里沙漠污染公益诉讼案的成果。这个案件在环保公益诉讼领域是一个非常有名的案子。中国生物多样性保护与绿色发展基金会作为原告告了这八家公司,案件从2015年开始打。第一次起诉的时候,中卫市中级人民法院裁定驳回;上诉到宁夏高院,宁夏高院还是裁定驳回。原告坚持不懈,向最高人民法院提起再审,中绿会作为原告的主体资格最终得到了最高院的支持。于是中绿会重新在中卫中院提起诉讼,最后在中卫中院的主持下,这个案子以调结结案,最后的结果就是设立了这单慈善信托。


我跟环保领域的律师同行交流过这个案件,他们认为这个案例开启公益诉讼非常好的一个示范性案例的作用。为什么呢?以前所有的公益诉讼碰到的一个大难题就是官司中原告赢了以后钱给谁的问题。有的给国家,直接交财政;有的法院收了,进了法院的账户;有的判给了原告。其实都不合适。政府的归政府,社会的应该归社会,公益诉讼赢的钱应该回到公益领域去。腾格里沙漠污染案件,其实是公益诉讼加慈善信托的范本,非常有意义。


基金会在慈善信托中应该大有作为


分享完上述七单较为典型的慈善信托案例后,我们不妨来做一个总结和展望。在慈善信托里面,跟基金会相关的一共有五个主体,这五个主体各代表一个花瓣,组在一起的图案就是一朵美丽的梅花。


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△慈善信托中的五大角色


关于基金会在慈善信托中的这五个身份,我总结为五句话。


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△胡律师对基金会在慈善信托中的角色定位建议


第一句话是基金会要争做受托人,而且争做单一受托人,跟谁争?跟信托公司来争,我们要勇敢的去做这个事情。


第二句话则是基金会要慎做委托人,因为我们做委托人的时候往往涉及到资产的保值增值的问题,涉及到投资风险的问题,所以我们在做委托人的时候反而要谨慎,程序上要做足,风险要控制好。因为我们一旦做委托人,受托人通常来说就是信托公司,目的通常就是为了财产的保值增值,所谓“投资有风险”,所以我们做委托人要慎重。


第三句话则是基金会要多做受益人。关于这句话,有些专家可能持有异议,故这句话仅是我一家之言。什么意思?我们要多多的让委托人或者捐赠人通过此慈善信托的模式把钱给到咱们,咱们再把这个钱用于公益项目,我们多做受益人。


第四句话则是基金会少做执行人。虽然现实状况是基金会,尤其是中小基金会都特别喜欢做执行人,什么事情都要亲力亲为。其实基金会的本质工作不是做好项目,而是要管好财产,要甄别、挑选好项目和项目执行人,监督和追踪项目的进展,而不是自己亲自操刀做项目,所以基金会尽量不要做执行人,我们要学习和适应把钱分出去,让其他的更专业的机构来做执行人,我们把委托人的钱管好,跟委托人做好汇报工作:比如这个项目谁在做?资金到了哪里?这个项目做成什么样?


第五句话,也是最后一句话就是基金会宜做监察人。如前所述,同行监督同行,容易知道问题的所在。而常见的律师事务所做监察人,监督慈善信托,形式上的合规性比较容易监督到,但是实质性的合规,比如钱真的用到哪些地方,律师是不容易发现问题的,但是基金会就比较容易发现问题。另外,基金会通过做监察人可以学习别人怎么做项目,怎么做委托人,怎么做受托人,从中吸取经验。所以我觉得基金会适宜做监察人的角色。


在我看来,比较合理的慈善信托的模式是,捐赠人或者委托人直接把钱给A基金会,A基金会把钱交给执行机构去执行,最后通过执行机构给到受助人。而B基金会担任监察人,盯着这个项目,盯着A基金会,看它到底做得好不好,这是较为合理的模式。当然理想的慈善信托的模式是信托公司也参与进来,信托公司担任受托人。


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△慈善信托的理想模式


为什么信托公司参与之后,让这个事情变得更好呢?因为信托公司的参与,信托资产保值增值的问题也能得到比较好的解决。而且这个钱是由捐赠人直接给信托公司,那么我们基金会在这里不需要承担所谓的保值增值的风险问题,而且这种慈善信托加基金会的模式是一家基金会长远发展的财务保障。因此,在设立基金会的时候,我们希望是一个小基金会,加一个大的慈善信托,让基金会在财务上没有后顾之忧,让基金会着眼长远的来规划发展自己,这是一个理想的模式。


最后,展望未来,我认为基金会在慈善信托里面可以,也应该大有作为,而且部分基金会完全可以借助慈善信托的东风,从目前的运作型基金会转为资助型基金会,也就是说,部分基金会将来只是通过一个又一个的慈善信托,帮我们的委托人管好信托资产,跟踪好项目,尽量少得自己操刀做项目,让资产管理和项目执行,财务监管和项目落地相分离。


作者:胡 仕 波
来源:汉 正 家 族 办 公 室

责任编辑:chenxianshi

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