《民法典担保解释》对信托实务的几点影响

时间:2021/02/22 09:11:53用益信托网

2021年1月1日,《中华人民共和国民法典》(简称“《民法典》”)和《最高人民法院关于适用


担保物权法制是民法中最活跃的领域,我国法律对担保措施的规定,从《中华人民共和国担保法》及其司法解释到《中华人民共和国物权法》,再经过《全国法院民商事审判工作会议纪要》(简称“《九民纪要》”)的过渡,现发展到《民法典》、《民法典担保解释》的出台。担保措施的有效性与信托业务开展休戚相关, 是信托业务开展的重要保障之一。本文重点关注《民法典担保解释》中与《九民纪要》对比相对重要的修改或补充之处,尤其是对信托实务有较大影响的条款修订,通过比较分析的方式,探讨《民法典担保解释》对信托实务的几点影响。


一、对设立担保措施的普遍影响


(一)担保合同效力的从属性——原则上担保独立性约定无效


《民法典担保解释》对于担保合同的从属性规定继承了《九民纪要》的思路,担保合同的从属性包括多个方面:成立、内容和范围、效力、消灭以及移转。本文重点探讨效力上的从属性,《民法典担保解释》明确规定了“主合同无效,不影响保证责任承担”等形式的约定无效。担保合同无效后,根据过错原则处理损失,具体分为以下情形:


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赔偿责任的范围方面,《民法典担保解释》基本维持了担保法司法解释的原则,但是需要注意的是,在主合同有效而担保人有过错造成担保合同无效的情形下,担保人需要承担的赔偿责任从“连带赔偿责任”变为类似于“一般保证”的仅“对债务人不能清偿的部分”进行赔偿。这种变动体现了本次立法平衡债权人和担保人利益的宗旨,但也加大了债权人行使权利的难度。尤其是在保证担保的情况下,一般保证人还享有先诉抗辩权,并且根据《民法典担保解释》第26条的规定,债权人不能单独起诉一般保证人,也不可以单独对一般保证人的财产申请保全。


综上,在信托实务中,担保合同中对于担保合同的效力独立性的约定已无现实意义;同时注意担保合同设立过程中,债权人应按照法律法规的规定,严格审查设立担保是否存在违反法律、行政法规的强制性规定、公序良俗的民事行为,避免担保人恶意造成担保合同无效情形的出现。 


(二)债权人对担保人对外担保决议程序应履行的审查义务


1、一般规定——按照《公司法》和公司章程的规定审查决议


根据《九民纪要》和《民法典担保解释》的规定,债权人对担保人对外担保决议应履行审查义务,以构成“善意”的认定。对于一般企业来说,这种审查主要是按照担保人《公司章程》的规定,对担保人出具的决议进行审查。《民法典担保解释》与《九民纪要》相互呼应,因此《九民纪要》关于“善意”的认定是《民法典担保解释》的具体认定标准,即“一种情形是,为公司股东或者实际控制人提供关联担保,......决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定,即在排除被担保股东表决权的情况下,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过,......另一种情形是,公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保,根据《公司法》第16条的规定,此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东(大)会决议。”此外,还需要特别注意,根据《民法典担保解释》第12条的规定,债务加入“可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理”,据此债务加入也需要债权人对决议以对外提供担保的标准进行审查,而非以公司融资的标准进行决议审查。


在信托实务中,笔者曾经遇到担保人公司章程的规定与《中华人民共和国公司法》(简称“《公司法》”)第16条的规定相冲突的情形,此种情况下,应当严格按照《公司法》第16条的规定,对担保人出具的决议进行审查。


2、更严格的例外情形规定——排除《九民纪要》中的两种情形


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 《民法典担保解释》对于未出具担保决议例外情形的规定,较之《九民纪要》更为严格:


(1)删除了“公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系”的情形,以往认为商业主体之间出于互惠互利的关系相互担保有利于公司经营,因此可以不出具决议,但《民法典担保解释》删除了这个例外情形,主要是考虑到“相互担保等商业合作关系”缺乏明确的认定标准,且担保金额也可能存在不对等情形,同时在实务上,政信类业务中,部分平台企业之间存在商业合作关系,但是平台企业根据公司章程往往需要向政府备案或报批,此种情况下,如果不按照公司章程规定,不出具相关决议,容易造成平台企业运营的混乱;


(2)将“公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保”修改为“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”,《民法典担保解释》排除了被担保人为担保人控制但非全资子公司的情况,包括直接或间接控股子公司和全资三级以下公司。此处改动,缩小了被担保人的范围。本条文的立法目的,应是在不损害第三人利益的前提下,豁免债权人的审查义务,笔者认为无论是为全资子公司提供担保还是为直接或间接控股子公司和全资三级以下公司提供担保,均未损害第三人的利益。从财务角度来看,根据会计准则,当公司能够决定另一个公司的财务和经营政策时,后者可以纳入前者的财务报表。因此无论全资子公司或是直接或间接控股子公司和全资三级以下公司均纳入母公司的财务报表,由此来看,两者也没有不同的财务风险。此处改动,仍值得商榷。


尽管《民法典担保解释》明确了对外提供担保未经有权机关决议依然有效的三种例外情形,但是,信托实务中,我们认为,为规范担保审查操作规范,为防范操作风险,该规定不应理解为在该特定情形下无需有权机关决议,而应理解为该等担保即使未经有权机关决议仍然产生担保的法律效力。同时,需特别注意,《民法典担保解释》的规定对《九民纪要》的实质修改,对于未经有权机关决议提供担保的例外情形,即因商业合作关系相互担保及被担保人为担保人控制但非全资子公司不再属于公司对外提供担保未经有权机关决议依然有效的例外情形。


3、上市公司的特殊规定——对外担保以公告为准,必须审查公告


《民法典担保解释》对上市公司对外担保的规定的严格是“史无前例”的,基于上市公司属于公众公司的特殊性质,债权人与上市公司订立担保合同,须审查上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的公告信息,如果公告中找不到担保所对应的决议,那么上市公司既不承担担保责任也不承担赔偿责任。同时,《民法典担保解释》还特意规定了,对于上市公司对外提供担保,不适用“公司为其全资子公司开展经营活动提供担保”和“担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”的例外情形。


此外,《民法典担保解释》还规定,除了在深交所、上交所上市的上市公司外, 上市公司已公开披露的控股子公司或在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司(比如新三板公司), 也需要适用上述对外担保审查制度。


此处就需要考虑上市公司已公开披露的控股子公司或在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司是否也不适用两种例外情形,从解释原文来考虑,《民法典担保解释》确实没有将上市公司已公开披露的控股子公司或在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司排除出两种例外情形之外,但是考虑到立法目的,之所以对上市公司对外担保审查提出严格要求,是为了保护广大小股东的利益。上市公司已公开披露的控股子公司显然是关系到上市公司利益的,在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司也存在公众股东。因此在实务上,建议对上市公司、上市公司已公开披露的控股子公司和在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司对外担保的审核,均按照上市公司对外担保的审查标准,严格审查公开披露担保事项的决议(对于上市公司已公开披露的控股子公司的审查,应当是审查上市公司公开披露的关于该控股子公司担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的公告信息),排除两种例外情形。


4、一人有限责任公司的特殊规定——允许一人有限公司为股东提供担保


根据《公司法》第16条的规定“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”实务中,对于一人有限公司为其股东提供担保出具何种决议存在争议,以往曾采取以共同债务人的形式替代担保的形式。《民法典担保解释》明确此种情形下的担保成立。同时,笔者认为根据《公司法》第16条的规定,一人有限公司还是应当出具股东决定。


但是《民法典担保解释》没有明确规定,对于间接持股100%的实际控制人,公司根据股东决定或股东会决议而为其提供担保是否成立。笔者认为,《公司法》第16条的立法目的,是为了保护公司其他股东的利益,在公司仅有一个股东或实际控制人,且没有损害第三人利益的情况下,公司根据出具的股东决定或股东会决议提供的担保应当成立。 


(三)主合同与担保合同诉讼管辖的规定——原则上相区分


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对于主合同和/或担保合同发生纠纷提起诉讼的情形,担保法司法解释的原则是以主合同确定案件管辖。《民法典担保解释》修改了上述规定,明确了主合同和担保合同相区分的原则,即除了债权人一并起诉债务人和担保人,需要根据主合同确定管辖法院以外,债权人应当根据担保合同确定管辖法院。同时,也明确规定了在主合同或担保合同约定了仲裁条款的情况下法院无管辖权。


综上,在主合同和担保合同约定管辖法院时,建议全部选择债权人所在地的法院管辖,避免单独起诉担保人时,出现其他法院管辖的情形,增加债权人诉累。此外应当避免出现约定仲裁的条款,一方面会摒除法院的管辖权,另一方面考虑到仲裁为“一裁终局”的模式,如仲裁结果对债权人不利则很难推翻。 


(四)对担保人保护的规定——加重担保人责任及转让债权的效力


根据《民法典》第685条、696条规定了对保证人的保护制度;《民法典担保解释》第20条进一步明确物的担保也同样适用于保证人的保护制度,即担保人同意是加重担保人担保责任的前提、担保人得到通知是转让债权对担保人生效的前提。


在信托实务中,担保合同一般会约定债权人与债务人协商变更主债权内容,即使在加重担保人担保责任的情况下,也无须征得担保人同意或通知担保人。此种情形是否为担保人对加重担保责任的同意,司法实践中存在争议,存在违反法律规定造成合同约定无效的风险。如果保留上述约定,则建议在合同中同样明确部分条款无效不影响其他部分的效力。同时,在实务中,也强烈建议如涉及主合同变更如延长期限、提升利率等,从而加重担保人担保责任的情形,还是应当取得担保人的书面同意。


《民法典》和《民法典司法解释》新增了未通知担保人的情形下,债权转让对担保人不发生效力。基于此规定,建议在信托实务中,如涉及债权转让的,注意及时通知担保人,避免该转让对担保人不发生效力,造成主债务与担保相分离。


二、关于保证担保


(一)一般保证和连带保证的认定——一字之差导致不同的结果


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《民法典》修改了担保法司法解释对于在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的的认定结果,由连带责任保证人变为一般保证,体现了立法宗旨由保护债权人利益向平衡债权人和担保人利益的转变。《民法典担保解释》进一步明确了一般保证和连带责任保证的认定标准,关键的一个字在于“能”,法律意义上,“能”代表的“能力”的判断,而非“事实状态”的体现。如果在保证合同中约定,债务人“不”履行债务,保证人须承担保证责任,可理解为承担连带责任保证;反之,债务人“不能”履行债务,保证人须承担保证责任,将理解为一般保证。


综上,在实务中,为了避免保证合同被认定为一般保证人,应当明确保证责任为连带责任保证,并且约定在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任。 


(二)增信文件性质的认定——避免落入约定不明的情况


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《民法典担保解释》修改了《九民纪要》对差额补足、流动性支持等类似承诺文件的认定标准。明确细化了存在主债务和不存在主债务的情况以及存在主债务的情况下,保证和债务加入的认定标准。


信托业务中,由第三人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施的情形非常普遍。根据《民法典担保解释》的规定,上述增信措施根据是否“具有担保的意思表示”或“具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示”,而分别按照保证或债务加入的有关规定进行处理,对于难以确定的,则按照保证处理。


除了上述情形外,《民法典担保解释》还特别规定了另一种情形,即不符合上述情形的情况下,债权人有权要求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。此种情形主要是指,没有主债务的情况。实务中,存在第三人在资管产品资金端进行差额补足的情形,但是资管产品的管理人与投资人之间并没有债权债务关系,因此在这种情况下,不宜将增信措施认定为保证或债务加入。第三人应根据双方的约定履行义务或承担责任。


在实务上,信托业务会遇到在有主债务的情形下,第三人出于种种原因不能签订担保合同,而采取出具差额补足、流动性支持等的承诺文件,根据《民法典担保解释》的规定,上述情况将会被认定为保证或债务加入。如果被认定为保证,鉴于大部分承诺文件往往没有“连带责任”的表述,则承诺文件将可能被认定为一般保证,而类似承诺文件一般也没有保证期间的约定,按照《民法典》的规定,“保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月”。与正常的担保措施相比,承诺文件如从法律效果上被认定为一般保证将对债权人十分不利。因此,对于差额补足、流动性支持等承诺文件,为避免权利主张的不确定性,原则上,首先强烈建议比照连带责任保证担保的约定进行文件拟定;其次,如不能比照连带责任保证担保拟定承诺文件,亦应争取落实明确约定承诺人对主债务人未清偿债务无条件承担连带清偿责任;再次,坚决避免承诺文件中出现“具有债务人应当先承担责任的意思表示的”的明示或默示的约定以及可能存在类似理解歧义的约定,避免落入一般保证的被动局面。此外,还可在承诺文件中明确第三人“具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示”,以将承诺文件争取认定为债务加入,且债务加入亦不应有先后履行顺序的明示或默示的意思表示。应尽量避免在存在主债务的情况下,承诺文件没有明确第三人究竟是“提供担保”还是“债务加入”意思表示的情形,因为此种情形也将被认定为保证期间六个月的一般保证。


此外,无论是保证或债务加入,参考本文第一条的论述,债权人根据《民法典担保解释》的规定,都应当履行有权机关决议审查义务,避免出现承诺文件不发生效力的风险。 


三、关于担保物权


(一)抵押物转让的特殊规定——限制或禁止抵押物转让应与抵押一并登记


《民法典》不同以往法律法规的规定,允许了抵押物转让,“抵押期间,抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的,按照其约定。抵押财产转让的,抵押权不受影响。”因此抵押权人如果想禁止或限制抵押物转让,可以在担保合同中进行约定。


《民法典担保解释》第34条进一步规定了该等禁止或限制抵押物转让的约定需要在办理抵押登记时一并办理登记,否则转让合同有效;如果进行了登记,虽然转让合同有效,但是债权人可阻止所有权已转移的物权效力,即物权变动效力与合同效力相分离。


具体到本条规定,无论抵押权人与抵押人就该等禁止或限制抵押物转让的约定是否登记,抵押人与第三人订立的转让合同均有效,因为抵押人与第三人订立合同为双方真实意思表示且没有合同无效的情形;而若该等禁止或限制抵押物转让的约定进行了登记,即使抵押财产已经交付或者登记,但因该等禁止或限制抵押物转让约定的登记在先,故抵押物转让不发生物权效力。但是因为转让合同有效,第三人可以依法维护自身的合法权益,要求抵押人承担违约责任等。


综上,在信托实务中,为避免抵押物转让的不确定性风险,可以在担保合同中约定禁止或限制抵押物转让的条款并就该约定一并登记。但是,需要注意的是,在实际操作中,因不同登记机关允许或要求的事项可能存在差别,应当事先了解登记机关的登记要求,最大限度的保护债权人的利益。为降低出现无法将禁止或限制抵押物转让的约定一并登记,因而造成存在抵押物被转让的风险。建议在抵押合同中明确约定,抵押人未经抵押权人同意转让抵押物的,抵押人应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存、提供新的担保、赔偿债权人的损失及承担违约责任等条款。 


(二)担保物权的登记——严格按照登记为准


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《九民纪要》中关于担保物权的登记,结合我国实际情况,规定对于省区市登记系统未设置担保范围,导致担保范围与登记不一致的情况下,应当以合同认定担保范围,相较而言,属于较为贴合交易现实的裁判指引;但是《民法典担保解释》沿袭了担保法司法解释的规定,彻底按照登记为准,贯彻物权“公示”原则符合物权法基本原理,但这有可能会造成相关案件采取“一刀切”的形式,严重忽视了我国目前不动产担保物权登记,不同地区的系统设置及登记规则并不一致,因各地区制度设计上的差别,所作出的抵押登记并不完全符合交易实际的现实需求。虽然《民法典担保解释》也规定若是因登记机构过错导致当事人不能办理抵押登记的,则登记机关需要承担赔偿责任,但这无疑增加了当事人之间的交易成本。


实务中,应事先充分了解登记机关登记规则,在办理抵押登记时应当确保登记的内容与抵押合同相一致;如登记系统存在瑕疵无法登记抵押合同全部担保范围,应当积极与登记机关协商,并保留相关证据。对于已经办理完毕抵押登记的,如抵押登记的事项与抵押合同不一致的,建议及时进行变更登记或异议登记。


 (三)动产抵押的登记对抗主义——动产抵押实质弱化


《民法典》第403条规定“以动产抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”《民法典担保解释》进一步阐明,善意第三人包括:占有抵押财产的受让人、租赁并占有抵押财产的承租人、采取财产保全措施或执行措施的其他债权人和抵押人破产后的债权人。本条规定看起来是减少了债权人的负担,但实际上扩大了善意第三人的范围。


同时需要注意的是,根据《民法典》第404条和《民法典担保解释》第56的规定,“以动产抵押的,不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人”、“正常经营活动,是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围,且出卖人持续销售同类商品”。这在实质上弱化了动产抵押的效力,与动产抵押相比,动产质押转移动产或采取质押监管的模式,不存在质押人将质押物出卖的风险,且根据《九民纪要》第65条的规定,未经登记的抵押权清偿顺序在有效设立的质权之后。动产质押较之动产抵押,在动产为产品的情况下,具有较大的优势。


综上,在实务上,如果涉及动产抵押,如果抵押物为生产设备,可以考虑采取动产抵押的形式,但应积极办理抵押登记;如动产为产品,鉴于产品抵押不能对抗正常经营活动,动产质押风险上低于动产抵押,建议采取动产质押的形式。


 (四)应收账款的质押——强调应收账款债务人的确认


《民法典担保解释》规定,以现有应收账款质押的,应收账款债务人未确认应收账款真实性,债权人也无法证明应收账款真实存在的,债权人无法就应收账款优先受偿。


实务上,无论是应收账款/特定债权的质押、转让,建议与应收账款原债权人、债务人签订债权债务确认的协议,明确债权债务真实存在,避免无法行使权力的风险。操作中,还须重点关注债务人签字盖章的真实性,近年来应收账款供应链金融频繁“暴雷”,这属于操作风险领域需研究课题,本文不再赘述。 


四、关于非典型担保


(一)非典型担保的合同效力与物权效力的分离


《民法典担保解释》关于非典型担保的规定呼应《九民纪要》的相关规定,将非典型的担保的合同效力和物权效力分离,肯定了非典型担保合同有效,承认其担保功能,但是否认其物权效力,即非典型担保不能对抗善意第三人。


综上,在非典型担保不具备物权效力的情况下,不建议使用此种类型担保,在实践中,广泛存在以资管产品受益权设立担保的情形,主要为银行或其他金融机构作为债权人,向购买了其资管产品的客户发放贷款,以上述资管产品进行质押,银行及其他金融机构掌握自身的资管产品,但是也存在其他债权人保全或执行的风险。 


(二)特定资产或资产收益权转让及回购交易适用规则


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信托业务中广泛存在债权人与债务人约定,债务人将其特定资产或资产收益权转让给债权人,由债权人溢价回购的交易模式。在此等交易模式下,双方往往还会约定,如果债务人到期不履行回购,则被转让的特定资产或资产收益权则归属于债权人,债权人有权自行处置该等财产。《民法典担保解释》第68条第3款明确规定此等情况下,“人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的,人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定,按照其实际构成的法律关系处理。”


《民法典担保解释》第68条第2款的规定为“当事人已经完成财产权利变动的公示,债务人不履行到期债务,债权人请求对该财产享有所有权的,人民法院不予支持;债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的,人民法院应予支持”。《民法典》第146条第2款规定为“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理。”


根据上述规定可知,在特定资产或资产收益权已经转移给债权人且完成财产权利变动的公示的,债权人对特定资产或资产收益权的处置,可以按照担保物权的规定,享有优先受偿权;反之,如果没有完成公示,则不享有优先受偿权。


此外,更需要注意的是,需要确保回购对象是真实存在的,否则将按照“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力,依照有关法律规定处理”。这与《九民纪要》的规定不一致,《九民纪要》规定“无论转让方所转让的标的物是否真实存在、是否实际交付或者过户,只要合同不存在法定无效事由,对信托公司提出的由转让方或者其指定的第三方按约定承担责任的诉讼请求,人民法院依法予以支持。”


所谓隐藏行为,是指在虚伪表示掩盖下,行为人与相对人真心想要达成的民事法律行为。有虚伪表示不一定有隐藏行为;有隐藏行为,则一定有虚伪表示。在有虚伪表示和隐藏行为时,虚伪表示无效,隐藏行为并不因此无效,其效力取决于其是否符合该行为的生效要件。具体到信托实务中,特定资产或资产收益权转让及回购模式,是以财产转让为“虚假表示”的借贷“隐藏行为”,如果上述回购对象自始不存在,则需要考虑双方的借贷行为是否符合有关的法律规定,来作为其是否生效的要件。


综上,信托实务中如果涉及特定资产或资产收益权的转让及回购交易,应首先确保转让对象真实存在;其次应完成财产权利变动的公示。需要注意的是,目前的法律法规没有明确规定特定资产收益权如何鉴定是否存在以及如何进行公示,需要等待法律的进一步解释。对于回购对象实际不存在的项目,则建议进一步审核是否可能构成借款法律关系情形,确认是否存在被认定为无效的借贷行为的可能。 


(三)股权让与担保——排除债权人作为名义股东的相关义务


让与担保是近年来兴起并迅速发展的担保措施,《九民纪要》对让与担保进行了较为深入的论述,《民法典担保解释》呼应了《九民纪要》的规定,进一步明确让与担保的处理原则。在股权让与担保上,《九民纪要》没有对债权人作为名义股东,是否承担出资义务或抽逃出资责任作出明确规定。


《民法典担保解释》着重排除了股权让与担保形式下名义股东的出资义务和涉嫌抽逃出资的责任。该项规定有利于保护债权人的合法权益,避免出现债权人因让与担保成为股东,而承担出资义务、涉嫌抽逃出资责任等情况。


五、总结


《民法典担保解释》是继《九民纪要》、《民法典》后,对信托业务产生重大影响的法律法规,其与《民法典》一起创立了全新的担保法律框架、完善了《九民纪要》中关于担保纠纷的规定。随着法治进程的不断发展,信托业务依托的法律也在逐步完善,《民法典》和《民法典担保解释》的出台,为信托业务中担保措施的设立和担保权利的行使提供了更加完善的指引。相应地,信托机构也应更了解《民法典》和《民法典担保解释》的规定,才能更好地维护投资人和自身的利益。


作者:申 天 宁
来源:华 鑫 信 托

责任编辑:yuz

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