中国慈善信托模式A:信托公司作为单一受托人

时间:2021/06/17 10:16:33用益信托网

一、引入慈善组织的必要性


在这种模式下,信托公司作为慈善信托的唯一受托人,其基本结构是:信托公司作为受托人,多数情况下引入慈善组织作为事务执行人。慈善组织以事务执行人或者项目顾问的身份介入,是这种模式的一个显著特点。在信托公司作为单一受托人的时候,由于不是《慈善法》上的慈善组织,除了极其简单的慈善事业的执行和实施之外,一般都需要引入慈善组织作为慈善事业的实施者,信托公司和慈善组织主动合作有天然的必要性。但在目前,信托公司作为单一的受托人,引入慈善组织的目的主要在于解决(后端)由慈善组织开具捐赠发票的问题,可称之为“被动的合作”。


二、慈善法实施前的案例分析


信托法的实践是走在理论前面的。2016年9月施行的《慈善法》对慈善信托做出了新的规定,但是该法颁行之前信托公司关于公益信托的实践是丰富多彩而富有创造性的。虽然有一些做法并非完全规范(《慈善法》施行之后的操作也无法做到完全规范),但分析总结这些实践经验,会对于《慈善法》背景下如何发展慈善信托法的理论有很大的启发。规则制订者和监管者应尊重实践的有益创造,而非用僵化的概念(有时是对概念的错误解读)改造鲜活的现实[1]。


案例:中原信托-乐善1期-“善行中原”公益信托计划


计划期限:本公益信托2015年10月12日成立,期限为5年,自本公益信托成立之日起计算。受托人有权根据信托计划捐赠项目的进展情况提前终止本信托或适当延长信托期限。


公益事业管理机构:郑州市民政局

信托监察人:北京大成(郑州)律师事务所

信托资金保管人:上海浦东发展银行股份有限公司郑州分行营业部


资金运用:通过本信托计划的实施,由受托人将信托资金集合起来,发挥信托机构优势,将信托资金用于捐助郑州慈善总会名下安老、扶孤、助学、济困等爱心慈善项目,关爱弱势群体,以实现委托人参与慈善公益事业的目的,支持慈善事业的发展。


本期拟捐助项目:


1、郑州慈善总会名下“善行绿城”——重大眼病救助慈善项目,与郑州市第二人民医院合作用于救助郑州市户籍持有有效低保证、低收入证或三级贫困证明的家庭中的重大眼病患者、原发性视网膜脱离或糖尿病视网膜病变患者,受助对象可收到5000元/人资助。


2、资助贫困大学生担任养老护理员慈善项目,在郑州市高校中征集100名贫困大学生参加该项目,并先期进行两天护理知识培训。参与项目的大学生利用假期时间根据安排前往各个养老机构进行养老护理员工作,工作期满后获得助学金4000元/人。


认购方式通过银行转账的方式将资金交付到信托财产专户,并注明【XXX (指姓名或名称)认购/申购中原信托-乐善1期-“善行中原”公益信托计划】。本信托为开放式信托,信托存续期内,委托人/捐赠人可随时进行认购。捐赠者可获得由郑州慈善总会开具的可用以抵税的《公益事业捐赠统一票据》。


最低认购金额:委托人认购信托单位的资金应当不低于人民币1元整(含),并按照每1元的整数倍递增。


信托财产专户:户名:中原信托有限公司,开户银行:上海浦东发展银行郑州分行营业部。


分析:


1.该信托是在《慈善法》实施之前成立的、符合《信托法》要求的公益信托。之所以说符合《信托法》的要求,是因为它具备以下要素:


(1)有公益事业主管机关(郑州市民政局)的批准(《信托法》第62条);


(2)设置有监察人(《信托法》第64条),具体而言是某律师事务所;


(3)信托财产全部用于公益事业(《信托法》第63条)。


在《慈善法》实施之前,信托公司从事公益信托几乎没有可以操作的规程,基本上都是在和银保监部门和民政部门等就项目的细节和合规性进行长期的沟通之后,才开始真正的操作,本件也是如此。相比之下,《慈善法》及其配套的规范使得慈善信托的落地更为有章可循,更为便利,的确是一个巨大的进步。


不过,这个批准的过程和慈善法实施之后成立的慈善信托的备案程序相比,是否存在实质的差异,是需要研究的问题。把备案制中民政部门的审查和批准制中公益事业管理部门的审查进行比较,似乎很轻易就得出备案制更便利,更易于信托的成立的结论。但是,这是因为我们几乎没有关于在《信托法》下公益事业主管机关如何进行规范审批的个案,所以,备案制是否意味着放松管制,抑或只是换了一个名字的、具有操作性的审批制,不得而知。


2.当时由于缺乏操作细则,出于稳妥的考虑,不少信托公司参照了银监会《信托公司集合资金信托计划》所确立的商事信托的模式,借鉴成熟的商业机制募集信托资金。本件也是如此:


(1)受托人负责资金的募集,由委托人“认购”信托;


(2)为公益财产设置信托财产专户;


(3)该计划是公开募集,甚至是开放式计划(不封顶),这一点超出了《集合资金信托计划管理办法》的要求。但作为公益信托是无可厚非的。公益信托不需要完全遵照用以调整商事信托的《集合资金信托计划管理办法》。


不过,这里存在一个理论问题:如此设立慈善信托是否涉及信托财产的确定性问题?个人以为,信托财产的确定性在实质上要解决两个问题,第一是受托人管理财产的范围问题;第二是受益人的权利范围问题。由于在公益慈善信托中第二个问题并不重要,主要集中在受托人管理财产的范围问题。信托财产的确定性是在信托设立阶段的问题,不能教条地理解,只要在一定的时间段中受托人把自己募集来的善款做公开化处理,让委托人、监管部门和社会监督,确保受托人不侵吞挪用善款而只用于慈善目的,就算是做到了信托财产的确定性。


之前有观点认为慈善信托不能公募,认为如此行事混淆了信托和捐赠,违背了信托法理。关于信托能否公募,本书在第四章已做过探讨。事实上,没有任何一部法律禁止公益慈善信托公开募集资金,说公益慈善信托不能公募是混淆了商事信托法理和慈善信托法理。关于“向公众募集善款实际上是捐赠行为,这违背信托的本质”的观点,也值得商榷。


捐赠和信托有区别,但是,区别并非截然。捐赠给信托计划的捐赠人和委托人并无实质差异,只是委托人根据信托法享有不少监督等方面的职权而已。只要信托文件为未来新加入人士预留空间,这个新加入的人士可作为捐赠人依照捐赠文件、合同法、公益事业捐赠法、慈善法等行使监督权,也可以委托人的身份根据信托法和慈善法行使监督权,这些都是出于拿出财产之人的自愿选择,不会出现厚此薄彼保护不周的问题。慈善信托受托人无论是接受对信托的捐赠,还是接受新委托人的加入,对善款的管理也都负有几乎一样的义务。承认开放式的慈善信托或者慈善信托可以公募,为拿出财产做慈善的人士多提供了一种选择。


如果坚持认为慈善法下慈善信托不能公开募集,本件及之前的公益信托在慈善法颁行之前运行良好,在慈善法颁行之后却被认定为违法而无法进行下去,就会显得非常怪诞。法律应当认可实践中有益的创造而非相反。


3.为了能使委托人(捐赠者)取得可以抵税的捐赠票据,也为了信托的公益目的得到实现,信托公司和郑州慈善总会合作,由慈善总会对(委托人)开具票据,并利用自己的团队和系统具体实施慈善。理论上,信托公司作为受托人所成立的信托原则上只能是捐赠型的公益(慈善)信托,除非有一些慈善信托的慈善目的比较单一,实施起来比较简单。复杂长期和需要实施的项目,都有必要和慈善组织配合。


本书之前讨论过:理论上,慈善信托的受益人是社会整体,有时没有直接的人出现(环保、野生动物保护等),有时虽然有具体的取得利益的人,但是这些人(如接受助学信托资助的学生)都不是信托法意义上受益人,而只是社会利益的反射,不能强制执行慈善信托。不是任何形式上取得信托财产的人都是受益人,例如,受托人把信托财产投资或者贷给A公司,A公司不能算信托的受益人,这是再明确不过的;在慈善公益信托中,信托受托人把信托财产交给慈善总会或者基金会去实施,慈善总会或者基金会也不是受益人,他们不能从信托财产中取得任何信托利益(成本和管理费等除外)。


本件中,信托文件把受益人描述为“合作方慈善总会的受益人”,而非把慈善总会本身表述为受益人,是符合慈善信托的理论的。实务中慈善机构和信托公司合作的过程,可以理解为一个大的信托计划,慈善机构和信托公司分别在这个大的信托计划中担当角色,或者设计为共同受托人(投资受托人、托管受托人和实施受托人),或者设计为转委托(委托-代理关系),原则上不能把其中一个管理者理解为受益人。


但是,在慈善信托实务中,监管规范要求慈善信托设立备案的时候在信托文件中列明“受益人的范围及选定的程序和方法”(《慈善信托管理办法》第14条)。作为技术问题,慈善信托的受益人该如何列明?笔者以为,如果一个慈善信托存在最终的受益对象,如受资助的失学儿童、患者、受灾民众等,可以把他们概括地列为受益人;如果一个慈善信托不存在最终取得信托利益的个人,就应该把最终地取得这些信托利益的机构列为受益人,如以科研为目的的慈善信托中的学校和科研机构,环保类慈善信托中的环保组织等。另外,作为一个大的慈善信托拨款对象的多个慈善组织等,技术上也可以被列为受益人。没有必要把社会一般大众或者慈善组织后端的资助对象列为受益人。


4.在《慈善法》实施之后,如果根据《慈善法》新设类似本件的公开募集的慈善信托,监察人如果取决于委托人的自愿选择,将无法确保慈善目的的实现。所以笔者一直建议通过实施细则将公募型的慈善信托的监察人规定为必须的设置。


在《慈善法》实施之前,这是比较常用的操作手法。在该模式中,信托公司作为受托人,主要负责慈善信托的设立流程、信托财产的保值增值与日常运营管理;信托公司选择合适的慈善组织作为事务执行人。慈善组织发挥自己的专长,利用过去积累的经验和渠道,确定慈善信托中资助的对象,并具体实施慈善目的。


三、慈善法实施之后的案例分析


案例:“国投泰康信托2016年真爱梦想1号教育慈善信托”


委托人:5个自然人

受托人:国投泰康信托有限公司

慈善信托资金总额:82万元

期限:3年

慈善项目执行人:上海真爱梦想基金会


信托目的:致力于全国中小学素质教育及救助学校师生。


监察人:上海市锦天城律师事务所


备案时间:2016年9月1日


图8-1

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本件属于《慈善法》实施之后备案的第一批慈善信托之一。本模式下引入慈善组织的目的有两个:第一是利用慈善组织的慈善项目实施能力,第二是开具捐赠发票。


四、在模式A之下的开票问题


如果受托人将信托财产从信托财产专户划转至事务执行人所遴选的资助对象,此时,资金没有经过慈善组织的主体账户(法人账户、固有账户),慈善组织仍然无法开具发票。所以,把信托财产从信托财产专户划转至慈善组织的“表外账户”(不算作慈善组织的收入,也不计入其支出),再由表外账户将资金划转至所具体确定的受资助人,似乎就变成了一种更为合理的选择。由于信托利益不是作为慈善组织的收入转入其法人主体账户的,且对慈善组织而言,资金的来源仍然是信托财产专户,这使得慈善组织直接向捐赠人开具慈善税收票据存在一定的合法性问题。[3]


而且,即便可以开具捐赠票据,该模式仍会面临一个现实问题:即委托人无法在设立慈善信托时便获得捐赠票据,因为只有在资金进入慈善组织的法人账户时才能开具对应金额的捐赠票据,而慈善信托的存续期可能是很多年,受托人只会基于具体项目将信托财产逐个分期划拨给慈善组织,这意味着开具捐赠票据时间将无法与慈善信托成立时间同步,委托人将丧失不少税收利益。


五、事务执行人和慈善管理委员会


我国目前的多数慈善项目是采取事务执行人作为慈善事业的具体实施者,作为信托公司受托人执行慈善事业能力的补足。


在日本法上,有慈善运营委员会和信托管理人[4]的设置,在我国,可以成立慈善信托管理委员会,由委员会对作为事务执行人的慈善组织进行遴选与评估,获得通过的慈善组织将与信托公司签订合作协议,其基于过往积累的项目资源与渠道优势,依照委托人的意愿去发掘、筛选、评估潜在合适的慈善项目,待理事会对其审核、确认后,由慈善组织负责该慈善项目的落地实施。


慈善信托管理委员会一般由受托人(信托公司)的代表、委托人代表、监察人、社会公益贤达人士等组成,主要就信托资金的使用、慈善项目安排等事项进行集体决策,确保项目执行主体适格且胜任所安排的事项,确保慈善项目得到妥当履行。


( 节选自赵廉慧:《中国慈善信托法基本原理》,中国社会科学出版社,2020年版,附录1:中国慈善信托的实践)


[1]让我们重读希腊神话中Procrustean 的故事。传说在希腊雅典提修斯的时代,有一个奇怪的巨人盗叫普罗克拉斯提斯,他有一长一短两张铁床,抓到高个子的人绑在短床上,抓到短个子的人绑在长床上。如果被劫人的身高比铁床短,普罗克拉斯提斯就强拉他的身体,使他的身体与床一样长;如果被劫人身高比铁床长,普罗克拉斯提斯就斩去他身体长出的部分。如此一来被劫者都被修理得与铁床“相配”了。


[2]本图表参照北京市民政局第一次慈善信托专家研判会上由北京市民政局提供的资料,下同。


[3] 2016年成立的“国投泰康信托慈善1号”与“真爱梦想1号”都是采用这种模式。目前部分民政部门基于穿透原则,允许基金会直接向捐赠人开具慈善税收优惠票据。


[4]能見善久『現代信託法』(有斐閣、2004年),第280页。


作者:赵 廉 慧
来源:InlawweTrust

责任编辑:wyx

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