信托公司参与互联网金融资产证券化法律实务

时间:2021/07/27 11:17:36用益信托网

互联网金融是目前金融创新的重要表现,随着互联网金融业务的规范发展,互联网金融近年来开始借助资产证券化这一金融工具实施新一轮创新,而信托公司以其擅长创新金融交易结构的优势成为新一轮创新的重要参与方。[1]根据资产证券化分析网(网址:www.cn-abs.com)的统计数据,截至2021年5月3日,以个人消费金融为基础资产的企业ABS业务中,发行规模排名前十的原始权益人中信托公司占有六家。笔者将通过本文分析信托公司参与互联网金融资产证券化的主要模式及主要法律问题,供各参与方借鉴参考。


一、互联网金融资产证券化概述


“只要有稳定的现金流,就把它证券化”,这是华尔街流传的一句名言,资产证券化被称为伟大的金融创新,其对于增强资产流动性、降低融资成本具有重要意义,互联网金融资产证券化是资产证券化业务的重要发展方向。


(一)概念


1、资产证券化


根据发行、交易场所的不同,目前我国资产证券化业务包括场内资产证券化及场外资产证券化两大类模式。


(1)场内资产证券化


场内资产证券化是指其发行份额可以在证券交易所、全国银行间债券市场等国务院同意设立的交易市场交易并且被认定为标准化债权类资产的资产证券化业务。根据交易场所的不同,场内资产证券化主要包括信贷资产证券化、企业资产证券化、资产支持票据。


①信贷资产证券化


根据《信贷资产证券化试点管理办法》等相关规定,信贷资产证券化是指银行业金融机构作为发起机构,将信贷资产信托给受托机构,由受托机构以资产支持证券的形式向投资机构发行受益证券,以该财产所产生的现金支付资产支持证券收益的结构性融资活动。


②企业资产证券化


根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务管理规定》等相关规定,企业资产证券化是指以基础资产所产生的现金流为偿付支持,通过结构化等方式进行信用增级,在此基础上发行资产支持证券的业务活动。


③资产支持票据


根据《非金融企业资产支持票据指引》等相关规定,资产支持票据是指非金融企业(以下称发起机构)为实现融资目的,采用结构化方式,通过发行载体发行的,由基础资产所产生的现金流作为收益支持的,按约定以还本付息等方式支付收益的证券化融资工具。


(2)场外资产证券化


场外资产证券化是指在除国务院同意设立的交易市场外的其他交易市场交易或没有固定交易市场并且被认定为非标准化债权类资产的资产证券化、类资产证券化业务。


我国存在部分场外资产证券化业务没有明确的法律依据,甚至部分业务已成为监管整顿对象。例如,在P2P业务发展迅猛的2015年左右,随着互联网金融业务的发展及金融科技的技术进步,部分地方金融资产交易所及民间ABS云平台不断涌现,该等平台可为P2P贷款等债权及小额消费金融贷款债权等资产提供打包拆分转让的类资产证券化服务。该等民间交易场所一般并未获得相关监管部门审批,其合法性存在障碍,严重情况下甚至涉嫌非法吸收公众存款等刑事犯罪。


2、互联网金融资产证券化


本文所称“互联网金融资产证券化”是指在基础资产形成或基础资产管理等过程中依靠互联网金融技术开展的资产证券化业务。


(1)依靠互联网金融技术形成基础资产


目前企业资产证券化中,基础资产占比较高的消费金融贷款资产便主要是依靠互联网金融技术形成的基础资产。


(2)依靠互联网金融技术管理基础资产


一些小额分散的基础资产亦需要互联网金融技术进行管理。例如,在浙商链融系列企业应收账款资产支持票据项目中,其基础资产便是在“企业应收款链平台”上登记并通过“平台”流转的应收账款债权。[3]


3、互联网金融资产证券化历史沿革


2014年企业资产证券化门槛降低,并伴随着互联网金融业务的蓬勃发展,各互联网金融企业纷纷入局资产证券化业务。2015年发行的京东白条应收账款资产证券化产品被称为我国首单以互联网金融资产为基础资产的资产证券化产品。随后,分期乐、宜人贷、蚂蚁花呗、小米小贷、携程拿去花等互联网金融资产相继发行资产证券化产品。[4]但在2016年下半年,随着互联网金融业务整顿的监管趋势,互联网消费金融资产证券化产品被监管窗口指导予以叫停。[3]随后相继恢复,并于2019年回稳,互联网金融科技的作用更加明显。[4]以基础资产为个人消费金融为的企业ABS业务为例,根据资产证券化分析网(网址:

www.cn-abs.com)的统计数据,其在2020年发行规模及发行单数较之前均有大幅增长,并且预计在2021年还会有大幅提升,具体如下图所示:


image.png


图片来源:资产证券化分析网(网址:www.cn-abs.com)


(二)互联网金融资产证券化的特点


与传统资产证券化相比,互联网金融资产证券化具有明显的特点。


1、对互联网金融科技较为依赖


互联网金融资产证券化中的基础资产一般具有标的小、数量庞大、资产分散的特点,这类资产的形成及管理一般需要互联网金融科技的协助。


2、通过持续购买解决期限错配问题


在互联网金融资产证券化业务中,基础资产期限很难与资产证券化产品期限完全匹配,为解决期限错配问题,一般会选择安排持续购买(又称循环购买)的结构。


3、发行模式主要为储架发行


在互联网金融资产证券化业务中,基础资产的同质化程度较高,一般会选择储架发行的模式在各交易场所注册发行。


二、信托公司参与互联网金融资产证券化的主要模式


 在互联网金融资产证券化业务中,信托公司可以参与的角色主要包括受托人、管理人、发起机构、原始权益人、资产服务机构、承销商、销售机构、投资者等。


(一)受托人、管理人


1、信贷资产证券化受托人


根据相关规定,信贷资产证券化业务项下特定目的信托受托机构由依法设立的信托投资公司或者银监会批准的其他机构担任。信托公司是法定特定目的受托机构(即财产权信托SPV的受托人)。


2、资产支持票据受托人


根据相关规定及常见操作安排,目前资产支持票据的主要发行载体是财产权信托,信托公司是目前主要的特定目的载体管理机构(即财产权信托受托人)。


3、银登中心挂牌产品受托人


根据相关规定,信贷资产登记流转业务可采用信托受益权转让等形式进行。出让方委托信托公司设立财产权信托并转让信托受益权的模式是银登中心信贷资产流转的主要方式。


4、类资产证券化受托人


在早期场外资产证券化业务盛行时期,信托产品是民间资产证券化云平台等交易结构中的重要载体。


5、资产支持专项计划基础资产受托人


根据企业资产证券化相关规定,基础资产可以是信托受益权。对于以信托受益权作为基础资产的资产证券化产品而言,该等资产证券化业务结构中存在双SPV,基础资产层面的SPV为信托产品,信托产品的受托人必定为具有信托业务资质的信托公司。


6、资产支持专项计划管理人


根据相关监管文件,证监会已与银保监会信托部会商和征求意见,一致同意在目前已获得特定目的信托受托机构资格且资产证券化业务经验丰富的信托公司中选择公司治理和内控体系完善、监管评级良好、合规状况良好的信托公司参与试点[7],交易所也已批准华能信托、中信信托专项计划管理人试点资格,信托公司亦可以作为企业资产证券化管理人发行资产证券化产品。


(二)发起机构、原始权益人


1、资产支持票据“发起机构”


根据相关规定,信托公司是金融机构,不能作为资产支持票据业务中的发起机构。但是在实践中,信托公司可以通过其他非金融企业间接成为实质发起机构。


2、资产支持专项计划原始权益人


目前企业资产证券化产品中,信托公司亦可以作为原始权益人参与发行。


(三)资产服务机构


1、资产支持票据资产服务机构


 在信托公司实质作为发起机构的资产支持票据业务中,信托公司会同时承担资产服务机构的职责,为资产支持票据提供约定服务,并收取一定的报酬。


2、资产支持专项计划资产服务机构


根据企业资产证券化相关规定,资产服务机构可以由原始权益人担任。当然,根据证监会ABS业务问答,资产服务机构不是必须由原始权益人担任。


(四)承销商、销售机构


1、资产支持票据承销商


根据中国银行间市场交易商协会网站公布的会员信息,截至2021年5月4日,共有12家信托公司获得意向承销类会员资格。该等信托公司可参与资产支持票据等非金融企业债务融资工具承销。


2、企业资产证券化销售机构


华能信托和中信信托已获得试点作为管理人开展企业资产证券化业务,其作为管理人的同时亦可自行销售其管理的资产支持专项计划。[8]


(五)投资者


信托公司可以设立信托产品募集信托资金投资资产证券化产品。


三、信托公司参与互联网金融资产证券化主要法律问题


鉴于信托公司参与互联网金融资产证券化业务相较于传统资产证券化业务存在特殊性,其主要法律问题相较于传统资产证券化业务亦存在一定区别。


(一)基础法律关系问题


在信托公司参与的不同类型互联网金融资产证券化业务中,其基础法律关系亦有所区别。


1、信托关系


在信贷资产证券化、资产支持票据、银登中心信贷资产流转及部分场外资产证券化业务中,财产权信托是其载体,信托关系是该载体项下基本法律关系。


此外,在以信托受益权作为基础资产的资产证券化业务中,以及在信托公司作为管理人设立的企业资产证券化产品中,其基础法律关系亦为信托关系。


2、信托受益权转让关系


在以信托受益权作为基础资产的资产证券化业务中,其基础法律关系为信托受益权转让。


3、债权转让关系


在互联网消费贷款债权、应收账款债权作为基础资产的资产证券化业务中,其基础法律关系为债权转让法律关系。


4、信托财产管理运用关系


在信托公司参与资产证券化业务过程中,其可以代表固有业务身份,亦可代表信托产品身份。信托公司代表信托产品从事的行为属于信托财产管理运用行为。在信托公司作为资产服务机构时亦存在类似区分。


(二)基础资产适格性法律问题


场内资产证券化及部分场外资产证券化业务中入池基础资产应符合监管的要求,我国资产证券化法律法规对于基础资产规定的基本入池条件,而对于互联网金融资产证券化而言,相关具体法律法规还对其有些特殊要求。


1、高利贷问题


互联网金融资产证券化业务中存在大量消费金融贷款、小微企业贷款等互联网贷款资产,其贷款人均为金融机构。根据我国法律法规明确规定,目前除了个人房贷有最低下限限制外,中国人民银行对于一般情况下金融机构发放贷款没有明确的上下限限制,金融机构可自主确定贷款利率水平。


这是否意味着金融机构发放贷款不受任何限制,金融机构发放贷款利率无论多高均可以入池发行资产证券化呢?并非如此。根据相关规定及相关司法判例,金融机构贷款年利率超过24%的约定会被认定无效,司法实践中亦存在人民法院使用自由裁量权参照民间借贷等规定进行裁判的情况。


在资产证券化业务实践中,基于基础资产合法合规的基本要求,交易场所一般要求互联网贷款年化利率不能超过24%。


2、现金贷问题


根据相关规定,交易场所一般不允许‘现金贷’、‘校园贷’、‘首付贷’作为基础资产发行资产证券化,银行业金融机构投资者亦会关注其投资该类资产的合规性。


此外,监管可能不断出台特殊规定,例如,对于校园贷,今年监管发布了新规《关于进一步规范大学生互联网消费贷款监督管理工作的通知》(银保监办发[2021]28号),该规定对于校园贷的要求更为严格,明确规定助贷机构不得向金融机构推送引流大学生。


3、联合贷款问题


根据相关规定,银行业金融机构转让信贷资产应当遵守整体性原则,若以互联网贷款债权入池资产证券化的,贷款债权不得拆分转让。


在目前的互联网金融贷款业务模式中,联合贷款是一类重要的合作业务模式,若金融机构单方将其享有的联合贷款债权入池发行资产证券化产品的,则需判断其是否满足监管不得拆分转让的要求。


根据我国法律规定,联合贷款债权的法律属性可以根据不同情形区分为按份债权和连带债权。若为按份债权,则满足监管要求。若为连带债权,则无法满足监管要求。


(三)基础资产转让法律问题


在资产证券化业务中,基础资产转让至关重要,其涉及到能否实现真实出售、破产隔离的法律效果。互联网金融资产证券化业务中,转让通知和循环购买是涉及基础资产转让且区别于传统资产证券化业务的重要问题。


1、转让通知


我国资产证券化相关监管规定均要求基础资产为债权的,其转让应通知债务人。若债权转让未通知债务人,则该等转让仅在转让方与受让方之间生效,而不能对抗债务人。


在传统资产证券化业务中,对于笔数较少的基础资产转让而言,一般会要求转让方及时通知债务人。而在互联网金融资产证券化业务中,由于基础资产金额小、数量庞大,逐一通知借款人会导致操作成本过高。因此,在该类业务中一般会安排权利完善事件,但在理论界存在观点认为其无法实现真实出售的效果。


2、循环购买


持续购买(循环购买)是互联网金融资产证券化业务中特有的为解决期限错配问题、提高资金使用效率的有效措施。目前在各类资产证券化业务中均已获得监管认可。


(四)资产回购法律问题


资产证券化业务中一般会安排基础资产赎回、置换、清仓回购等资产回购结构,互联网金融资产证券化业务的资产回购具有一定的特殊性。


1、赎回、置换


资产证券化业务中一般均会约定基础资产入池标准,对于不符合入池标准的基础资产,若入池后发现的,一般需由发起机构(原始权益人)予以置换或赎回。


2、清仓回购


清仓回购是信贷资产证券化业务中的法定概念,信贷资产证券化业务中监管对于清仓回购能否出表具有明确规定,但在其他类型资产证券化业务中,尤其是互联网金融资产证券化业务,虽无明确规定亦会借鉴。


(五)信用增级法律问题


信用增级是资产证券化业务的重要特征,信用增级一般包括内部信用增级和外部信用增级,内部信用增级一般是指结构化安排、超额抵押、超额利差、现金储备账户等,外部信用增级一般以主体信用担保为主,主要包括信用增级机构信用增级、差额支付承诺、流动性支持等。


内部信用增级一般仅是基础资产现金流分配的结构安排,并不涉及主体信用,而外部信用增级则涉及信用增级机构的信用。


而就法律性质而言,信用增级机构及其增信行为应如何界定,是否需具备相应的资质,这涉及到信用增级效力问题。


根据相关规定,开展债券发行保证、担保业务的信用增进公司,应当按照规定申领融资担保业务经营许可证。笔者理解,对于经营增信业务的信用增信机构,其应按照规定申领融资担保业务经营许可证,否则可能认定为违法违规经营,其增信行为效力亦可能不被支持。而对于原始权益人或其关联方偶发的提供增信行为,若其未经营该业务,则无需申领融资担保业务经营许可证,其增信行为不因此受到影响。


(六)个人信息法律问题


在互联网金融资产证券化业务中,个人信息收集、使用、共享及征信报送均有其特殊性。


1、个人信息收集、使用、共享


根据我国法律法规规定,个人信息收集、使用、共享均需获得借款人的明确授权。在互联网金融资产证券化业务中,基础资产均为存量资产,一般情况下发行载体管理人、受托人等无法就个人信息事项逐一获得借款人等个人的明确授权,在该等情况下,发起机构(原始权益人)向其提供个人信息的,是否涉及违规呢?我们需要根据具体情况进行分析判断。


首先,若所涉个人信息为转让标的基础资产项下个人信息的,则发行载体管理人、受托人等作为受让方当然享有获取相关信息的权利。


其次,若所涉个人信息是模拟资产池项下个人信息的,则其缺乏明确法律依据。但参照信贷资产转让的相关规定,提供模拟资产池项下个人信息的行为不应认定为违法。


2、个人征信报送


根据相关规定,金融机构应按要求报送借款人征信信息。在互联网金融资产证券化业务中,若基础资产为贷款资产,则涉及借款人发生逾期后如何报送征信的问题。在业务实践中存在仍由原债权人继续报送征信的安排,亦存在委托第三方金融机构(例如助贷机构)报送征信的安排。


根据相关规定表述,金融机构为报送本机构贷款项下个人信用信息的责任主体,原则上应由作为债权人的金融机构自行报送本机构的个人信用信息。


根据相关规定,不良贷款转让后,受让人需要原出让方协助征信权责的,可协商约定。按“参照最相类似法律规定”原则,债权人可委托其他金融机构协助报送个人信用信息,以确保借款人合法征信权益。


(七)信息系统法律问题


互联网金融资产证券化业务对于互联网金融科技依赖性较强,信息系统是互联网金融科技的重要表现,交易场所对于信息系统核查提出了明确要求。


对于互联网金融资产证券化业务而言,交易场所一般会要求发行载体受托人、管理人对所涉及的信息化系统的有效性、稳定性、可靠性进行核查。但对于核查主体是否需聘请中介机构进行核查以及相关中介机构是否需具备相应资质,法律法规并未明确规定,交易场所一般亦未提出明确要求。在业务实践中,各机构操作方式不一,有的要求律师进行核查,有的要求评级机构进行核查,有的则安排由受托人、管理人自行核查。笔者认为,相关监管部门应尽快明确合规、有效的操作标准,目前各机构的操作方式并不能在本质上解决问题。例如,对信息化系统的有效性、稳定性、可靠性进行核查需要计算机专业知识,而律师是法律服务主体,其专业知识仅是法律相关知识,律师一般并不具有计算机专业能力,其出具的意见亦无法获得信服。该等核查工作应由具备计算机专业知识和能力的专门审计机构进行核查才具有合理性和信服力。


(八)储架发行法律问题


在传统资产证券化业务中,每次发行分别注册的发行安排较为常见,但随着互联网金融资产证券化业务的发展,各机构产生了储架发行的需求,各交易场所亦对此予以明确认可,但其需满足一定的条件。


(九)投资法律问题


就投资者投资资产证券化产品而言,投资者人数要求及次级投资者条件均是重要法律问题。


1、投资者人数


市场上一般会将所有的场内资产证券化产品称为公募产品,这种观点是不准确的。资产管理产品根据其募集方式不同区分为公募产品和私募产品。公募产品是指向不特定多数投资者进行募集的资产管理产品。私募产品是指向不超过一定人数的特定投资者进行募集的资产管理产品。


资产证券化产品并非全部为公募产品,对于不同类型的资产证券化产品,法律法规有不同规定。例如,信贷资产证券化可以采用私募方式定向发行及交易,亦可采用公募方式在全国银行间债券市场公开发行与交易。而企业资产证券化为私募资产管理产品,不能采用公募方式向不特定对象发行。


2、次级投资者条件


对于信托公司作为受托人的资产支持票据、信贷资产证券化等财产权信托而言,若信托公司认购次级份额的,则其合规性尚需进一步探讨。


根据相关规定,信托公司开展结构化信托业务,不得以利益相关人作为劣后受益人,利益相关人包括但不限于信托公司及其全体员工、信托公司股东等。资产证券化业务项下财产权信托的基本法律关系仍为信托关系,信托公司作为管理人的企业资产证券化在本质上亦属于信托关系。对于该等信托是否适用上述监管对于结构化信托的规定,目前存在不同的理解。


(十)风险自留法律问题


风险自留是避免发起机构发生后续道德风险的重要结构安排,不同类型资产证券化产品对于风险自留有不同的要求。


根据相关规定,信贷资产证券化发起机构应持有不低于5%的份额,该份额可全部为次级份额,亦可为各档同比例垂直自留。在企业资产证券化中,部分类型基础资产会有与信贷资产证券化类似的自留要求,但符合条件的原始权益人可免于自留。


四、结语


在信托公司参与的互联网金融资产证券化业务中,无论是从参与主体信托公司的角度,还是从互联网金融的角度而言,其均具有明显的有别于传统资产证券化业务的特征及法律问题。基于互联网金融的快速传导特性以及信托公司业务的创新特性,其特殊特征及法律问题若未得到足够的重视,则其批量化的业务模式可能导致无法挽救的批量化的法律风险。例如,2006年开始逐步显现并于2007年席卷美国、欧盟和日本等世界主要金融市场的次贷危机,就是由于监管部门对于美国次级房贷及其资产证券化业务监管缺失而引发。限于篇幅,笔者未对信托公司参与的互联网金融资产证券化业务风险展开论述,而仅就相关法律问题进行分析。笔者建议相关参与主体及监管部门参考相关法律问题并结合监管部门对于互联网金融监管的最新趋势加强信托公司参与的互联网金融资产证券化业务的政策支持与管理以及法律风险预防,避免类似于美国次贷危机的后果在我国发生。


林先海,上海市锦天城律师事务所资深律师,中国政法大学法学硕士。主要业务领域是金融、公司、资产管理等,在互联网金融及其资产证券化等领域积累了丰富的法律服务经验。长期从事互联网法律研究并注重实践应用,在《金融时报》《商法》《金融法律评论》《公司法律评论》等报刊杂志及上海律协网站等网络媒体上发表多篇论文,并擅长将研究成果应用于法律服务实践

作者:林 先 海
来源:锦 天 城 律 师 事 务 所

责任编辑:wyx

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